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举证责任分配规则浅议275 举证责任分配规则浅议 山西强健律师事务所张桂香郭唐军 举证责任分配是民事诉讼证据的重要内容之一，我国民事诉讼举证责任的分配是建立在近代 民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律 对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个 案依自由裁量权对实体法分配的举证责任规定进行修正。这就产生了举证责任分配的特殊规 则——诚信原则和公平原则。根据我国现行民事诉讼法和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若 干规定》，本文从以下四个方面对举证责任分配进行了分析：①举证责任分配的一般规则——法律 要件分类说的运用。②举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的适用。③在诚信原则 和公平原则的适用过程中应注意的问题。④当事人举证责任的例外。 举证责任是指当事人收集或者提供证据证明主张的案件事实成立或者有利于自己的主张的责 任，否则，将承担其主张不能成立的危险。举证责任总是与一定的法律职责和义务相联系，同时与 一定的法律风险相联系。也就是说，举证责任既包括行为责任，即提出证据证明主张成立的责任， 也包括结果责任，即负存1】举证责任的主体，如果不履行举证责任，或者在事实真伪不明时，就要 承担其提出的主张不能成立的风险。关于举证责任性质的学说中有两个有代表性的学说，一为义 务说，一为权利说。义务说认为举证责任是当事人在诉讼中就事实主张而生的义务。权利说认为 举证责任是当事人在诉讼中享有的一项权利。我国《民事诉讼法》第64条规定：“当事人对自己提 出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条规定：“当事人 对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证 明。”但这两条规定均未涉及举证责任的分配问题，仅揭示了主张(诉讼请求和反驳)和举证的关 系。事实上，关键的问题是，当事人究竟对案件中的何种事实应当主张以及是否负举证责任?上述 两条规定均未给出明确答案，而这正是举证责任分配的实质性问题。 一、举证责任分配的一般规则——法律要件分类说的运用 民事诉讼中举证责任分担的情况比较复杂，由于民事活动中双方当事人地位是平等的，他们都 具有相同或者相近的条件了解案件事实的真相，在收集证据、调查证据、提供证据等方面，双方当事 人面临着同样的机遇。因而，在有的案件中，可能主要由原告负举证责任，而在有的案件中，可能主 要由被告负举证责任，或者有的案件，原告和被告承担相等的举证责任。民事举证责任包括两个方 面：主观责任和客观责任，或称行为责任和结果责任。结果责任又称举证责任。行为责任是指在具 体的诉讼中，当事人为避免承担败诉风险向法院提供证据。这种责任会在双方当事人之间来回移 动，它只有先后之分，并无独家承担之果。在实践中，一般是原告先提供证据，随后被告提供证据， (1]徐卉：外国法证明问题研究，法律出版社版，第75页。 276规划·规范·规则 再接着原告举证，再接着被告举证，依次循环下去，直至双方无证可举为止。证明责任是指法庭辩 论结束后，案件事实仍处于真伪不明状态，任何一方都未能说服法官时应判谁败诉的问题。 二、举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则的适用 我国民事诉讼举证责任的分配是建立在近代民法典的法律形式主义基础上的，而现代民法的 价值取向是保护弱者、追求实质正义，因而，在法律对举证责任分配有明确规定的情况下，当其分配 规范违反了现代民法的价值取向时，法官有权在个案依自由裁量权对实体法分配的举证责任规定 进行修正。这就产生了举证责任分配的特殊规则——诚信原则和公平原则oC2】民事诉讼法中的 诚实信用原则源于古罗马的“诚信诉讼”，它赋予湛3】官以诚信和公平正义原则裁判案件的权力。 因为成文法国家都会面l临同样一个尴尬的境况；法律的相对滞后不能对日新月异的社会情况予以 全面涵括。这种局限性不仅体现在实体法上，在程序法上亦大量存在，尤其在证据制度上；由于法 官无法对举证责任的分配完全采用法定主义，因此，法官在法律没有明文规定的情况下，应当以诚 实信用原则作为其分配行为的原则。这无疑是法官享有自由裁量权的依据，对克服成文法局限性 有重大的意义。而公平原则顾名思义是公正、平等的准则，法官在举证责任分配过程中不但要注意 分配结果的公平性，还要兼顾分配过程的公