《合同法》项下的预期违约-制度比较与体系重构.docVIP

《合同法》项下的预期违约:制度比较与体系重构 　　中图分类号：D913 文献标识码：A 　　文章编号：1009-372903-0043-07 　　关键词：预期违约；预期履行不能；不安抗辩权 　　摘要：预期违约是一种特殊的违约形态，它与实际违约共同构成了我国《合同法》规定的违约行为的主要形态。按照不同的标准，预期违约可以划分为明示违约和默示违约、预期拒绝履行和预期履行不能等几种具体形态。从预期违约的适用形态看，预期履行不能在学理上可以被认定为预期违约，但在我国立法中并未被实际确认。因此建议在《民法典》各分编的编纂过程中，明确预期违约制度和不安抗辩权制度的衔接点，界定两种制度的作用域，并延续《合同法》在大陆法传统体系框架内兼具英美法风格之特征。 　　我国《合同法》第108条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”这一条款被视为我国正式确立预期违约制度的标志。在这一条文中，预期违约被区分为明示违约和默示违约两种。然而，实践中的预期违约形态极为丰富，非上述两种形态所能完全涵盖。例如，甲、乙双方于5月2日约定：甲卖某名画给乙，于5月4日交付。此后可能出现四种预期违约情况：设该画于5月1日灭失，为自始客观不能；于5月1日被丙所盗，为自始主观不能；于5月3日灭失，为嗣后客观不能；于5月3日被丙所盗，为嗣后主观不能。[1]又如，甲为一著名歌星，乙为某剧院，甲乙约定由甲于6月6日在乙方举办一场个人演唱会，乙在订约后做了大量宣传工作，并已于6月1日起售出大量门票，但6月3日甲通知乙因其生病住院而不能演出，演唱会取消，则甲的行为究竟属于预期明示违约，抑或属于预期履行不能，值得探讨。由此可见，仅仅在立法中规定明示违约和默示违约，尚不足以归纳预期违约可能出现的所有形态，有必要对预期履行不能进行探讨，以促进预期违约理论体系和制度安排的严谨化、科学化。 　　一、预期违约内部体系化之弥补 　　1.我国《合同法》项下的预期违约 　　预期违约作为一种特殊的违约行为，与实际违约共同为我国《合同法》所规制，并成为违约行为的主要表现形态之一。所谓预期违约，是指在合同约定的履行义务期限届满之前，负有履行义务的一方明确表示或者以其行为表明无法继续履行义务。预期违约制度源自英美合同法，其目的在于使债权人在债务人即将违约时，提前得到法律层面的救济与保护，以免蒙受不必要的损失。预期违约制度的确立，是我国《合同法》立法理念国际化的重要体现之一。作为维护市场经济体制下商事交易秩序、保护交易当事人合法权益、建立信用经济、推动市场繁荣的基本法律规则，我国《合同法》在立法之初就广泛参考、借鉴了英美法系和欧陆法系成功的立法经验与判例学说，采纳了现代合同法的各项新规则和新制度，并注重与国际惯例和规则的接轨，预期违约即是我国合同立法充分吸收英美合同法理论的重要成果。根据《合同法》第108条之规定，预期违约形态被区分为明示违约和默示违约。所谓明示违约，指合同履行过程中，负有履行义务的一方当事人在无正当理由的情况下，以自己明确的意思表示向合同相对方表达合同履行期限届满之前不再继续履行合同；所谓默示违约，指负有履行义务的一方当事人在履行期限届满之前，虽未以明确的意思表示告知合同相对方将不履行合同，但合同相对方基于对对方履约状态的判断，有充分的证据证明对方将不再履行合同。明示违约和默示违约的共同点在于，二者都属于当事人的主动违约行为，都侵害了相对人的期待权，但二者在违约行为的构成要件、违约形态的表现形式、违约者的主观心态和附属义务、违约后的责任认定与救济措施等方面有一定区别。 　　2.预期履行不能确认的原因 　　以明示违约与默示违约为主要适用形态的预期违约，成为与大陆法系传统合同法理论中的实际违约制度共存的制度，极大地丰富了我国《合同法》的违约形态理论，使之更加体系化、科学化。然而，如果将预期违约中明示与默示的标准概括化、抽象化，那么两种违约形态的共同指向均在于债务人主观上对即将违约的明知，明示或者默示仅为拒绝继续履行债务的客观表达方式，因此二者可以统称为拒绝履行，我国《合同法》第108条主要规范的是预期拒绝履行。但是，本条及其他条款对于与预期拒绝履行相对应的违约形态――预期履行不能――则似乎未做规定。显然，较之预期拒绝履行，预期履行不能的适用性更为复杂，其与预期违约制度的体系关系也为学界长期争论，因此，对于预期履行不能制度的研究，是预期违约制度进一步体系化、科学化的关键。 　　相对于预期拒绝履行，预期履行不能是指：在合同履行过程中，负有合同履行义务的一方当事人的履约能力明显弱化，以至于合同相对人有足够证据表明对方难以继续履行合同。根据我国《合同法》第108条之表述，“明确表示”属于拒绝，而“以自己的行为表明”