普通公司法 第十三章.pptVIP

普通公司法 邓峰 著 §13 董事和董事会 §13 董事和董事会 §13.1 董事 §13.2 董事会 §13.3 本章小结 §13.1 董事 §13.1.1 何谓董事 §13.1.2 董事的选任、解任和权利义务 §13.1.1 何谓董事 董事（Director），在任何一个公司法律体系中都居于法律调整的核心地位，也偶尔会看到使用别的称呼的，比如委员会成员（Member of Committee）、“统治者”（Governor），在非营利组织中类似职能的人常常被翻译成理事。 什么人是董事呢？不同的法律制度有不同的答案，具体来说，包括： （1）名义标准，或者称为登记标准，即在公司或者登记机关注册登记的人才属于董事，或者得到看护公司程式的法定官员（主要是公司秘书）的确认。 （2）任命标准，也可以看成是选举标准，股东会通过选举或准选举程序产生的人，这和委任理论是相关的，即实际被委任的人。 （3）实质标准，或者称为功能标准，履行董事职责的人就可以认定为属于实质上的董事，英美法上常常采取这种标准，即判断公司权威的行使者。 §13.1.1 何谓董事 所谓事实董事，需要具备两个特征，首先对外宣称是公司的董事，其次履行了只有董事才能履行的职责。 影子董事，被称为“躲在影子中”（Lurk in the Shadow）的董事。这种董事不存在对外宣称自己是董事的情形，但是仍然实际上行使了本来属于董事从事的行为或职权。 董事在公司中的职能，概括而言，是行使公司的权力，或者进行向下的授权和监督。因此，董事通过组成董事会的方式完成了从股东财产权利的资本民主到管理上的人的民主的转化。除了英美法中的事实董事和影子董事之外，还有一些董事的种类值得关注：（1）非正式委任的董事。（2）非执行董事。（3）独立董事或者外部董事。（4）职业董事。 §13.1.1 何谓董事 和这些立法不同，中国法上有许多细致的禁入市场规则，依照原理和已有的分析分述如下：（1）积极资格，即是否董事应当具备特定的身份或者条件。（2）消极资格。CA§147有明确的限制：“有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员……公司应当解除其职务。”这就分别从行为能力限制、经济犯罪、破产责任、违法经营和个人负债五个方面进行了严格的限制。 §13.1.2 董事的选任、解任和权利义务 成为董事，应当经过选举产生，除非采用“席位瓜分”等特殊制度。董事的选举，是股东会最为核心的职责，也是股东权利的行使和相互之间权力争夺的关键。各国法律一般都将如何选举董事的规则交给公司章程自治，法律在很少情形下才需要明确界定。 中国法上，除了允许采用累积投票之外，在其他方面对董事选举几乎没有任何规定，CA§38（有限公司，同于适用于股份公司）没有界定提名的权利，其他制度基本上也没有涉及。在证监会颁布的上市公司章程指引中，也基本上照搬照抄了CA的规定，不过还是考虑了这一问题，将提名权列入了提案权。 §13.1.2 董事的选任、解任和权利义务 董事在得到任命之后，是否可以随时辞职？董事会是否有权驳回辞职的申请？对这种解除职责的行为，是否有所限制？在一些国家，诸如英国、大陆法系各国，包括中国，都存在着董事需要在公司登记机关的情形。 与辞职相对的概念是留任，当董事的任期结束时，如果股东不开会重新选举新的董事，任期结束的董事是否应当继续担任董事？为了使公司的经营不至于中断，美国、中国等大多数国家的公司法均规定，董事任期结束之后，仍然可以留任。 比较复杂的制度是撤职或者罢免，而且它们是极其富于争议的。作为公司最高管理者的董事和作为一般情形下的剩余控制权人的股东，两者之间的关系随着公司公共性程度的不同而发生着变化。 §13.1.2 董事的选任、解任和权利义务 中国法上对撤换董事这样的重要命题没有规定。在1993年版本公司法中，规定了不得无故解除职务，尽管对其缺乏实际的司法救济；但在2005年版本中，删去了这样的规定。这和两权分离不充分、司法软弱是有很大关系的。 除了股东撤换或者罢免董事之外，董事会是否有权解除董事的职权、开除董事或者强迫董事辞职等，以达到和股东会决定类似的效果？在美国法上，董事会的这种权力是受到限制的。 中国法上对其没有明确规定，但显然，按照CA§54.1.2，监事会是无权单独罢免董事的，而只能提交股东会：“对董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议”。 §13.1.2 董事的选任、解任和权利义务 董事的权利常常与其个人相联系，但是由于董事在公司治理中的角色取决于公司本质理论，董事常常被认为是集体行事的，这种情况下，导致其“权利”和“权力”难以划分。但是应当注意，董事权利和个人相联系仅仅是一般情况，还存在着董事的个人权