第五专题(三)中国传统法律文化.ppt

（二）、中国传统法律文化在价值层面的现代化转型 1、法律的伦理化到理性化 中国传统法律文化的伦理化,指儒家伦理支配和规范着 法的发展,成为立法与司法的指导思想,法的具体内容渗透了儒家伦理精神。 同时,这种伦理化的思想在司法领域表现为司法人情化,它主要表现为:(1)司法审判案件时按“君臣之义,亲子之亲”的道德原则去衡量而不是首先查清事实,分清是非;(2)司法判决不是首先寻找法律依据,而是考虑是否符合人情化的道德;(3)司法者经常受当事人的情感、生活状况等因素的影响。 2、法的精神的从人治化到法治化 法的精神是指构成法的各种关系的综合与抽象,也就是法的质的规定性,这种规定性直接决定于法的意志,意志具有专制性,也具有民主性;前者表现为人治,后者表现为法治。 人治在本质上来说所体现的是拥有极权的个人或极少数人的意志:(1)人治在政治上的表现的不是民主和宪政,而是专制;(2)人治并不是没有法律,法律只不过是实行专制的工具而已,是通过法律进行专制的统治;(3)人治通过法律来对社会进行控制,但法律并不是社会的权力基础,是国家机器的工具,表现为权大于法;(4)古代中国社会的人治表现出高度化的极权。 法治既包括硬件性质的法治,也包括软件性质的法治 前者是依据法治的精神而被奉为的法制原则以及由这些原则所决定形成为制度的法律内容及表现方法; 后者是法治精神,即对法律至上、权利平等观念的认可和应用。中国目前的法治正在重视这两方面的内容,但更重要的是对法治精神的培养与塑造。 3、法律价值由“无讼”到正义 一个层面“无讼”, 是怕诉讼,恶诉讼。其原因有:(1)不体面的有辱人格的诉讼程序;(2)官司(不管输赢)会导致“结仇怨”,“乖名分”等不良后果;(3)诉讼中易受讼师撮弄敲诈,不得不低声下气屈己求人；另一个层面的无讼是一种法律状态。 从价值层面来说,立法的过程就是对立法正义的永恒追求的过程。 （三）中西法律文化从冲突走向和谐的出路 1、正确认识中西法律文化冲突的现状 中国法律文化的现状是一个多元并存的状态，其中，既有多元法律文化之间相互吸收、相互整合的现象，也有异质法律文化之间尖锐的矛盾、冲突的现象。 一方面，由于文化具有吸收和同化其他文化成分的功能，西方法律文化中的诸多重要元素可能并且已经内化为中国法律文化的组成部分。 另一方面，不同文化之间也存在着“排他性”，传统法律文化与西方法律文化的冲突过程在一定程度上对中国法律文化的发展确实起到了推动作用，但是，长期的、激烈的矛盾和冲突也在严重破坏着法律文化系统内部的和谐，抑制法律文化的发展速度。因此，对中国传统法律文化和西方现代法律文化冲突的解决就成为中国法律文化走向和谐的关键的一步。 2、法律观念的转换： 指当代人不能为了自己的利益而使后代人遭受不公正。 在空间上人和外部系统的关系和在时间上当代人和后代人的关系要放弃“零和”博弈,改行一种“双赢”共生模式。“零和”博弈意味着一方得分,另一方必然失分,得失相加结果为零;“双（多）赢”模式则是一荣俱荣、一损俱损的休戚与共的关系。前者从局部上看是有失有得,整体结果是得失的“零和”;后者从局部上看是要得都得、要失都失,整体结果是得失的“加和”。 和谐意义上的正义应该是一种增量的正义。和谐意义上的秩序还可以包括通过治理而达致的秩序。和谐的秩序包括多中心的治理,即在社会治理过程中,政府不再垄断所有的资源,权力运行不是单向度的,不存在单一的权威中心。自由是现代民主法治建立的基础。 3、对待西方现代法律文化的基本态度 是：移植、借鉴、本土化 西方现代法律文化经过长时间的演变和发展，已经创造出了一整套能够有力支持市场经济、工业文明和民主政治发展的法律观念和制度，在功能上能够满足处于迅速而剧烈的变革过程中的中国社会的需要。 例如：罗马法 4、对待中国传统法律文化的态度是，取其精华，去其糟粕。 武树臣先生将中国传统法律文化视为历史遗产，并细分为劣性遗产、良性遗产和中性遗产。他指出，对待法律文化遗产的正确方法是，“经过科学分析和改造，去其糟粕，取其合理的内容或外壳，为今天的法律文化建设提供有益的营养”。 张文显先生也指出，传统法律文化只有适应社会经济、政治意识形态、生活方式等环境条件的变迁而自我扬弃和不断创新，才能维系其续存和活力。中国传统法律文化源远流长，绵延数千年，这种历史延续性是无法被割断的，它早已固化于中国民众的思想之中，拥有坚固的社会化、大众化的基础。虽然，这在一定程度上造成了观念性法律文化远远落后于制度性法律文