[法律资料]律师行政诉讼基本技能.doc

律师行政诉讼基本技能 　　律师代理原告工作的主要内容 　　代理原告的宏观定位：“挑毛病、找问题”，看看作为诉讼标的的具体行政行为有哪些不合法之处，从而提出适当的诉讼请求!在庭审中时刻注意被告举证形成的时间，因为在行政诉讼案件立案后被告未经法庭准许即丧失了向原告或其他证人取证的权利【被禁止的】。被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后自行收集的证据不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的依据【可能是在行政行为作出后——立案前收集的→对此类证据不禁止，但在诉讼程序中无用了】。基于诉讼请求，案件的事实、应当适用的法律，提出质证意见、发表辩论意见和最后陈述→维护原告——委托人的合法权益并使其利益最大化。 　　一、帮助原告确定适格被告 　　1.一般的即未经复议的→谁行为，谁被告。 　　2.复议后的被告：①复议机关作出维持原具体行政行为的复议决定(含逾期作出复议决定的)，被告为原机关;复议机关作出改变的，被告为复议机关(何为改变?);②复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，作出原决定的行政机关为被告;赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。③复议机关不作为的：其一、对原行为不服的，原机关为被告; 其二、对复议机关不作为不服的，复议机关为被告。被告与诉讼标的应是匹配的!④复议机关不受理的应以复议机关为被告。 　　3.共同被告：共同作出具体行政行为的行政机关是共同被告。 　　4.行政机关和非行政机关共同署名作出决定：①对非行政机关有授权的：共同为被告。②对非行政机关无授权的：仅行政机关为被告，该组织是第三人 　　5.经上级批准的：对外生效的法律文书上署名的机关为被告(形式)。 　　6.法定授权(法律、法规、规章)的，该组织是被告。 　　7.行政委托的：委托的行政机关为被告。 　　8.行政机关被撤销的：继续行使其职权的行政机关是被告;没有的，由决定撤销的行政机关作被告(不能是人大)。 　　9.告不作为的，以收到申请而过60日【单行法律、法规、规章、规定另有规定的均除外】不履行法定职责的机关为被告 　　10.内设机构、派出机构、组建机构和临时机构的：部下司或局里处;分局或派出所;执法大队或稽查大队;××领导小组或××办公室。关键看有无授权。(法.律教育网整理) 　　(1)对四大机构无法定授权的，以设立的机关为被告。 　　(2)对四大机构有法律、法规、规章授权的，该机构是被告(如公安派出所警告+500元罚款;工商所对个体户和集贸市场除吊销营业执照外的处罚;税务所2000元罚款;消防监督机构的处罚)。 　　(3)越权的：法律、法规或者规章授权行使行政职权的行政机关内设机构、派出机构或者其他组织，超出法定授权范围实施行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以实施该行为的机构或者组织为被告。(派出所罚600元的，该所是被告，但派出所不会作拘留决定【一没手续二没场所】，若在羁押室关某公民三日→属限制人身自由的强制措施，更不会作劳动教养决定) 　　(4)无权授权→“名为授权、实为委托”：行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托，应以该行政机关为被告。 　　二、确定诉讼请求 　　基于原告在行政诉讼中的基本立场，原告一般应提出以下四种诉讼请求： 　　1.以作为的具体行政行为违法为由，请求撤销【如果撤销会损害重大公共利益，变为确认违法之诉】; 　　2.以行为不具有可撤销内容而又违法为由，请求确认违法【主要指没有法律文书载体的事实行为】; 　　3.以行政处罚显失公正为由，请求变更【只有行政处罚可以提出变更请求，其他的具体行政行为不可以提出变更】; 　　4.以行政不作为为由，请求履行法定职责【如果请求被告履行法定职责已无实际意义，变为确认违法之诉】。 　　三、确定行政诉讼案由 　　正确确定行政诉讼案由主要是法院的责任，但原告在诉状中也应写正确。其一，诉作为类的，以行政管理范围作为行政案件案由的第一个要素，将行政案件初步分为“公安”、“工商”、“税务”等行政争议，从类上区别开来。以具体行政行为的种类或性质，如“行政处罚”、“行政许可”、“行政确认”等，作为案由的第二个构成要素。管理范围+具体行政行为种类，以诉公安机关所作的行政拘留处罚为例，案由应确定为：“治安行政处罚”。其二，诉不作为类的，前两个加不履行特定行政职责或义务作为第三个构成要素，以公安机关不履行保护人身权法定职责案为例，案由确定为“诉公安机关不履行保护人身权法定职责”。 　　四、原告的初步举证 　　1.证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外; 　　2.在起诉被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实的证据，但以下两种情况免除原告的举证而转移给被告负责举证：①被告应