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清末民初杀害尊亲属之罪刑变迁 摘 要 杀尊亲属之罪，发端于“尊尊亲亲”，历代刑法均将之入诸重罪， 即迭经清末修律，迄至 1935 年刑法，仍得保留，其生命力之“顽强”， 可见一斑。存在即具合理性。礼法结合是中华法系最主要的传统和特 点，对杀害尊亲属加重处刑即是一大表征，为历代刑律传承，特别是 晋律确立“准五服以制罪”原则以来，有关杀害尊亲属的规范渐趋完 备细密。本文在对杀害尊亲属规范的历史沿革进行梳理的基础上，重 点探讨该罪于变法频仍之清末民初在诸个法律文本中呈现的“变”与 “不变”、朝野对相关问题的论争以及在司法实践中的种种衍生，以此 管窥在近代社会急剧转型过程中法律对传统与民情的调适与回归。本 文共有四个部分：第一部分追溯清末以前杀害尊亲属罪刑之沿革，侧 重于立法例的变迁；第二部分及第三部分考察清末至民初历次刑法修 订中“杀尊亲属”条的表达与司法实践及相关争议问题。最后为结语。 关键词： 杀害尊亲属 清末民初 罪刑变迁 目 录 绪 言 1 （一）选题意义 1 （二）相关概念的说明 1 一、清末以前杀害尊亲属之罪刑沿革 3 （一）先秦文献所见对“弑父”、“杀亲” 的刑罚 3 （二）秦汉律对杀父母行为的规范 4 1、张家山汉简《二年律令》中的“贼杀伤父母”与“牧杀父母” 4 2 、两则案例所见之“杀母以大逆论” 7 3、与父母杀伤子女规范的比较 8 （三）唐律之“恶逆”与“不睦” 10 1、“恶逆”罪 10 2 、“不睦”之“谋杀缌麻以上亲”条 13 （四）宋元明清之承袭与发展 15 1、《宋刑统》 15 2 、《大元通制》 15 3、《大明律》 16 4 、《大清律例》 16 二、清末杀害尊亲属之罪与刑 18 （一）清末关于杀害尊亲属的立法 18 1、《大清刑律分则草案》之“杀尊亲属”条 19 2 、《钦定大清现行刑律》 20 “杀尊亲属”条的论争 20 （二）清末修律中有关 1、争议焦点 21 2 、争议结局 23 （三）司法实践 24 三、民初杀害尊亲属之罪与刑 27 （一）民初关于杀害尊亲属的立法 27 1、《暂行新刑律》 27 2 、《暂行新刑律补充条例》 27 3、刑法第一次修正案 28 4 、刑法第二次修正案及其延续 29 （二）相关论争的继续 31 1、正当防卫对直系尊亲属之限制适用 31 2 、关于尊亲属范围之界定 32 （三）司法实践中的“尊亲属”界定 34 1、关于父母 34 2 、关于其他尊亲属 36 结 语 39 参考文献 41 绪 言 （一）选题意义 以礼入法、礼刑结合，是中华法系的最大特点。“亲亲，尊尊”为礼之要义， 反映在刑制上即为对亲属相犯采取特殊立法规范，且占中国古代法典的大部篇幅。 其中杀害尊亲属之罪自发端于先秦弑父罪名，在历代刑法均入诸重罪，即迭经清 末修律，迄至 1935 年刑法，仍得保留，其生命力之“顽强”，可见一斑。这一古 老的律文恰似连结中华文明厚重的过去与思回之现在的一根纽带，长而韧。 考之从来，溯其嬗变，显之细微，可睹中国古代立法技术的渐臻完备，亦得 窥悠悠历史洪流中的法旨移转与社会变迁。 （二）相关概念的说明 对“杀尊亲属”这一概念的界定，可以依行为和对象而拆分为两个概念的探 讨：一为“杀”，一为“尊亲属”。 根据行为主客观方面不同，古人将“杀”分为谋杀、故杀、劫杀、斗杀、误