第二章 内资企业法律方案案例及分析.doc

第二章 内资企业法律制度 合伙类型的选择 【案例介绍】 1999年3月，第九届全国人民代表大会第二次会议上通过了宪法修正案，个体经济、私营经济不再只是社会主义公有制经济的有益补充，而是社会主义市场经济的重要组成部分。这是建国以来非公有制经济获得的最好的法律环境。某市公民李军（男，30岁）早就想辞职办一家自己的企业从事餐饮，他觉得现在大环境已具备。于是李军与他的两个朋友王宏（男，32岁）、吴玲（女，27岁）商量办一家合伙企业。关于如何合伙，他们经讨论形成了以下几种初步方案。 第一种方案，由三人共同出资。李军作为负责人，承担无限责任；王宏和吴玲分别以各自的出资为限承担企业的债务，但是企业若发生债务危机时应尽他们所能帮助企业度过难关（如无息借钱给企业）。 第二种方案，由李军出资，王宏和吴玲为企业工作，拿固定工资。李军再想办法找一家公司投资，以弥补资本的不足。年终若有利润，出资者按出资比例分成，王宏和吴玲可以拿到奖金。 第三种方案，由三人共同出资，共同参与经营管理，对合伙企业的债务承担无限连带责任。 第四种方案，由三人共同出资。但是王宏因为在国家机关里有一定职务且待遇不错，不想辞职，更不想让单位知道自己在外面合伙办企业，所以他要求不公开自己的姓名，他也不参加企业的经营管理，当然他对企业债务也只承担有限责任。 他们讨论的几种方案是否都符合我国《合伙企业法》的规定，能否实际去实行？ 【几种观点】 1、以上几种方案均可行，因为合伙人如何出资完全由当事人自己自愿约定，法律给予很多的自由。 2、以上方案中除第一种都可实行，第一种方案问题在于合伙人不能只承担有限责任。 3、第一、三、四种方案均可实行，第二种方案中合伙人不能是公司，我国法律不允许法人成为合伙人。 【评析意见】 要回答以上几种方案是否可行，主要是先搞清楚各方案中实际涉及的合伙类型，以及我国现行法律的规定。 首先，第一种方案讨论的是有限合伙。按照合伙的基本原理，合伙人都负无限责任的为普通合伙；由承担无限连带责任的合伙人（普通合伙人）和承担有限责任的有限合伙人组成的合伙为有限合伙。普通合伙人执行合伙事务，对外代表合伙组织，对合伙的债务承担无限责任。有限合伙人不执行合伙事务，不对外代表组织，以出资额为限承担责任。有限合伙具有以下优点：企业由少数普通合伙人经营管理并承担无限责任，可使企业的结构简单、管理费用低、内部关系紧密、办事效率高；此外，有限合伙通过吸收有限合伙人，可以广开资金来源、扩大经营规模，有利于中小企业的发展壮大。有限合伙已为世界上大多数国家所接受，如德国在其商法典中设专章予以规定，而英美法系国家则制定专门的有限合伙法。我国1997年颁布的《合伙企业法》却未规定有限合伙，主要是缺乏这方面的经验，但是这必将是一个发展方向。 其次，第二种方案涉及法人为合伙人的情况。《合伙企业法》规定的合伙仅限于自然人的合伙，合伙人必须是具有完全民事行为能力的人，并依法能承担无限责任。依我国《公司法》规定，公司——有限责任公司和股份有限公司对外投资时以其投资额为限承担责任，即公司不能承担无限责任；且《公司法》中也未明确规定公司可以成为合伙人。从国外立法来看，明令禁止法人参加合伙的（如日本）并不多见，而美国《统一合伙法》则明确规定成为合伙人的“人”包括个人、合伙、公司及其他组织。我国现在不允许公司等法人成为合伙人，可能是担心法人承担无限连带责任会加重企业债务负担，增加企业原始投资人的风险。但这仍是发展的方向。 再次，第四种方案涉及隐名合伙。隐名合伙与显名合伙相对应。前者是指在一个合伙组织中存在着一部分不公开自己姓名并不参与合伙经营的合伙人。显名合伙是指所有合伙人都公开合伙人的身份和姓名，并参与合伙经营。通常认为，隐名合伙主要是大陆法系的概念，有限合伙来自于英美法系。隐名合伙人对内以出资额为限承担责任，对外作为合伙整体仍可能负无限连带责任，与其他合伙人一样，只是他不为外人知晓。隐名合伙人只能以金钱或者实物出资，不能以劳务或者信用出资，因为他不参与经营管理，以后者出资无法转移出资支配权。隐名合伙实质是一种合同关系。我国目前未规定隐名合伙。此外，自然人作为合伙人亦有限制，国家公务员、人民警察、法官、检察官等不能成为合伙人。本案中王宏不放弃国家公务员身份，则不能成为合伙人。 最后，第三种方案符合目前法律的规定，可以执行。另外，不是所有的合伙都适用《合伙企业法》。现行规定是，由工商行政管理机关登记管理的合伙企业适用《合伙企业法》；采用合伙制的律师事务所、会计师事务所、医生诊所等，因为归其他行政主管部门登记管理，不适用《合伙企业法》。本案中李军等人欲建立餐饮方面的合伙企业，应属于工商行政管理部门管理范围，适用《合伙企业法》。 ? 投资方式的选择及其承担的责任 ? 【案例介绍】 2000年3月，某市公民王志清欲创