契约与身份从传统到现代法律制度中的观念演变-比较法学研究院.PDFVIP

契约与身份：从传统到现代法律制度中的观念演变 契约与身份：从传统到现代法律制度中的观念演变 尹子文 摘 要：“从身份到契约”的转变被视为近代法治确立的标志，而从二十世纪开始，却出现 了“从契约到身份”的某种复归，这样的转变在第三法域 （社会法）表现的尤为明显。这样 的转变是否是一种历史的回归，是否构成对契约社会的颠覆，是否有违法治之根本？本文试 图在重述与分析中回答这些问题。 关键词：身份 契约 平等 正文： 一、问题的提出 梅因在其著作《古代法》中指出：“所有进步社会的运动，到此处为止，是一个‘从身 [1] 份到契约’的运动” ，即一切进步社会的特点都是人身依附关系或身份统治关系的消失， 并被日益增长的个人权利与义务的关系所取代，这就是人类文明发展史的内容和实质。其进 一步指出，“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允 [2] 许他用协议的方法来创设社会地位” ，在经济发展和社会进步的过程中，人们开始逐渐脱 离原有的家族束缚，以个人面目出现在社会和经济生活中。 而伯纳德·施瓦茨在其 1947 年出版的《美国法律史》中指出：“20 世纪以来，发生了 一个明显的变化，就是不再过分强调契约自由了”“到本世纪中期，社会已经在个人自由的 [3] 概念上加上新的身份条件” 。事实上，在消费者、劳动者、妇女儿童、少数民族等的权益 保护领域存在着明显的倾斜性，对这些弱势群体的保护贯穿于立法、行政甚至司法领域。而 这样倾斜性保护的享有大多依赖于身份的特殊，即被保护者需为消费者、劳动者、妇女儿童 抑或是少数民族。这种针对特殊身份群体的保护，被概括为现代社会“从契约到身份”复归， 那么这种转变是否是一种历史的回归，是否构成对契约社会的颠覆，是否有违法治之根本？ 本文试图在重述与分析中回答这些问题，并做进一步的展开。 二、“从身份到契约”的转变及矛盾 （一）“从身份到契约”的转变 在梅因看来，古代社会不是个人而是家族的集合体，家族构成社会的基本单位，法律的  尹子文，中国政法大学比较法学研究院中德2012 级硕士研究生。 - 1 - 契约与身份：从传统到现代法律制度中的观念演变 拘束力只及于各家族而不是个人，家族的法律才是个人具体行为的准则。一个人在未出生以 前，他的社会地位就已被确定，其甚至都没有机会表达个人意志，这一切都已被家族代劳。 而近代社会则以个人为基本社会单位，人与人之间的契约成为社会交往的纽带，人们可以通 过“协议的方法”来为自己创制或争取社会地位。 在契约社会里, 传统社会中靠身份获得的权利完全由契约来赋予。“身份是指生而有之 的东西, 可以成为获得财富和地位的依据；而契约是指依据利益关系和理性原则所订立的必 须遵守的协议。用契约取代身份的实质是人的解放, 是用法治取代人治, 用自由流动取代身 [4] 份约束, 用后天的奋斗取代对先赋资格的崇拜” 。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源》 中也肯定了“从身份到契约”的进步意义。 这一“从身份到契约”的转变从本质上来讲是社会发展中的辩证否定，即资本主义对封 建主义以及奴隶主义的残余因素的否定和代替的过程。其进步意义不仅在于生产关系的变 革，更在于人的解放，从“身份到契约”的转变正是人的解放过程，个人从被奴役的封建人 身依附关系中挣脱中出来，成为有独立意志的平等的人。 （二）契约制度内部的矛盾 契约制度的确立过程是社会进步的过程，但契约体制作为一种社会规范的机制, 和其他 制度一样存在着内生的不能克服的缺陷： 首先, 契约制度的稳定性与其规范对象的变动性产生矛盾。一种制度确定之后, 它便具 有了稳定性的特征,而其规范的对象却无时不在变动之中, 契约体制的变动速度落后于其规 范对象的变化速度, 这就造成了制度本身某种内在的、难以消解的滞后性。这种缺陷是与生 俱来的, 好似制