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试论“责令退赔”的可执行性.txt18拥有诚实，就舍弃了虚伪；拥有诚实，就舍弃了无聊；拥有踏实，就舍弃了浮躁，不论是有意的丢弃，还是意外的失去，只要曾经真实拥有，在一些时候，大度舍弃也是一种境界。 试论“责令退赔”的可执行性 作者： 陈丽萍 发布时间： 2010-06-29 11:42:16 责令退赔作为刑事判决主文内容，由于法律无明文规定，在司法实践中难以得到执行，致使侵财型犯罪被害人的合法权益得不到法律的有效保障。本文试对责令退赔纳入执行程序的可行性进行分析，并就完善责令退赔执行程序进行相关探讨，依法保障我国侵财型被害人的合法权益。　　 　　一、责令退赔执行之司法现状 　　【案例一】被告人丁某利用担任某通讯公司总经理职务的便利，未经批准擅自吸收119名个人存款338.27万元，法院以非法吸收公众存款罪判处被告人丁某有期徒刑三年，判决该公司罚金3万元，并继续追缴被告人所得赃款338.27万元，发还119名被害人。为此，被害人向法院申请强制执行，法院认为追缴、退赔内容不属于民事执行范围而不予立案。 　　【案例二】1993年8月，张某与厦门某贸易公司(下称贸易公司)签订一份工矿产品购销合同，后贸易公司预付货款80万元，但张某未履行合同，只是于10月退还货款17万元。不久张某潜逃，直至1999年5月被公安机关抓获归案，同年12月被法院以诈骗罪判处有期徒刑14年，并责令其退赔犯罪所得63万元给贸易公司。2001年，贸易公司将张某诉至法院，要求张某偿还63万元货款。此案在审理中，对刑事案件已经作出责令退赔的判决而被害人再另行提起民事诉讼应否受理的问题，合议庭在评议中产生了分歧。一种意见认为，法院应该受理该案。另一种意见认为，应当裁定驳回原告起诉，告知原告应向法院申请强制执行，通过执行程序使自己的经济损失获得救济。 　　由于我国法律对刑事退赔的规定缺乏具体的操作规则，实践中公安机关、检察院、法院对责令退赔的不同的理解，导致了实践中执行标准的不统一。公安机关在侦查过程中当场追查到犯罪嫌疑人的违法所得时，依据在侦查阶段获得的证据确认该违法所得明确属于被害人所有，则公安机关一般做出退还决定允许被害人领回，这说明公安机关已经履行退赔执行职责；而对于犯罪嫌疑人已经挥霍掉、处理掉的财产部分，因公安机关已侦查完毕移交检察院并起诉至法院，对于刑事退赔部分公安机关一般以法律未明文规定为由拒绝履行其执行职责。检察院对于刑事退赔的处理一般也是根据自身的内部规则进行,这就出现了同公安机关一样的问题。法院对于判决生效中的责令退赔内容的执行，在实践中也是做法不一。有的法院鉴于保护当事人的合法权益而予以立案执行，有的则以法律无规定为由而不予立案执行。 　　通过上述所列举的两个案例以及司法机关有关退赔执行的不同做法，说明了由于法律以及相关司法解释规定的不明确，导致责令退赔执行适用在司法实践中十分混乱，严重影响受害人的合法权益。 　　二、责令退赔无法执行、执行混乱之立法漏洞及冲突 　　（一）立法上对责令退赔的执行程序规定不明确，导致无法执行。最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》(以下简称《执行规定》)第二条第(一)项将法院执行机构负责执行的生效法律文书规定为“人民法院民事、行政判决、裁定、调解书”，而未将具有“责令退赔”内容的刑事判决纳入可据申请执行的依据。由此看出，现行法律并没有具体规定如何执行刑事判决书中“责令退赔”的内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定：“发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。”民事诉讼法确定的由人民法院执行的判决、裁定包含了“刑事判决、裁定中的财产部分”，具有“责令退赔”内容的刑事判决自然在此之列，而《执行规定》第二条第(一)项未将具有“责令退赔”内容的刑事判决书明列其中，显然不符合民诉法的有关规定。 　　（二）责令退赔内容被排除在刑事附带民事诉讼的范围之外。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（以下简称《规定》），人民法院审理附带民事诉讼案件的范围只限于被害人因人身权利受到犯罪行为侵犯和财物被犯罪行为损毁而遭受的物质损害，不包括因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失。对因犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受的物质损失，应根据刑法第六十四条的规定处理。因此，第一种情形中的被害人不允许提起附带民事诉讼，其经济损失由人民法院依照刑法第六十四条判令“被告人退赔”予以解决；后一种情形的被害人则可经由提起附带民事诉讼救济其权利，而且第二种情形下作出的刑事附带民事判决书被害人可以申请人民法院强制执行。既然同样是对刑事犯罪的被害人进行权利救济的判决，那么二者可寻求法律救济