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关于被误读的“思想/表达二分法”——以法律修辞学为视角的 考察 关键词: 著作权 思想/表达二分法 价值判断 法律修辞 内容提要: “思想/表达二分法”是著作权法中一项极富特色的裁判规则，它关 乎的是成本收益的利益衡量与价值取舍，而不关乎思想与表达在事实层面是否 可分，学界对此的解读往往混淆了事实问题与价值问题，没能揭示其扮演的真 正角色及所发挥的修辞功能。作为一项价值法则，“思想/表达二分法”无法向 我们提供统一普适的裁判标准，它依赖法官在个案中基于具体情势自由裁量， 正是法官的创造性努力，定纷止争的目标才得以实现。 永远不要讲理由，因为它们通常都将是错误的。 ——杜威[1] 作为一个极富特色的裁判规则，“思想/表达二分法”（idea-expression dichotomy）的形成与发展源于国外判例，并最先成文化于美国1976 年的著作 权法，其102 条（b）规定：“对独创性作品的著作权保护无论如何并不及于思 想、程序、步骤、系统、使用方法、概念、原则和发现，不论其以何种形式在 作品中描述、说明、展示或体现。”[2]在美国等发达国家的立法示范及学说继 受的影响下，世界各国的著作权立法（包括一些国际条约）均吸纳了这一规则。 [3]中国现行《著作权法》虽未作与之相应的明确规定，[4]但不少法院却直接 依此来断案。如在张铁军诉王晓京、世纪星公司案中，二审法院认为：“作品 包括思想与表达，由于人的思维和创造力是无法限定的，因此著作权不延及思 想，只延及思想的表达。在著作权法的保护范围中，不包括思想、方法、步骤、 概念、原则或发现，无论上述内容以何种形式被描述、展示或体现。由此可见， 著作权法不保护创意或构思，著作权人不能阻止他人使用其作品中所反映出的 思想或信息”。[5] 法律为何只保护表达而不保护思想，学界给出了不同见解。一种观点认为，思 想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保护。这一解释难以经得起逻辑推敲。 试想，假定思想真的只存于作者心中，他人便无从知晓，更谈不上使用，既然 使用不可能，又何需讨论应不应保护？一种观点恰如上述张铁军案的法院判词： 人的思想是无法限定的，所以不给予保护。但实际上，不仅思想难以限定其范 围，表达同样如此。在著作权法中，不仅逐字抄袭构成侵权，“实质相似”也 构成侵权，而所谓“实质相似”却是个极其模糊的概念。一种观点认为，如果 思想受保护，就会造成思想的垄断，阻碍社会的进步。这一理由同样不成立。 试想，如果思想受保护便产生垄断，那表达也会存在同样的问题，但为何法律 要保护表达，且主张保护表达不但不会阻碍反而会促进社会进步？如果说保护 思想会导致垄断而保护表达不会，只有一种可能，即思想是有限的，但至少到 今天为止，没有哪一科学结论说人类的思想只有寥寥几种，相反，人们总是说 人类的精神财富永不枯竭。一种观点认为，允许同一思想有不同表达，是为了 平衡不同主体的利益。这种说法更是不着边际。著作权法从来都是鼓励而非禁 止不同的表达，如果创造“思想”概念只是为了说明法律允许有不同的表达， 那这就是一个多余的概念。由于无法给出合理的解释，有的学者便愤然指出， “思想/表达二分法”是一个“语义的和历史的谬误。轻则它会导致司法专横， 重则会导致实质不正义。”[6]无疑，这同样是不得要领的武断之见。一言以蔽 之，这些误读与曲解导致了南辕北辙，让我们看不清“思想/表达二分法”的真 面目。 一、“思想/表达二分法”的历史回溯 若要把握其真意，就应当回溯其起源及演变历程，这恰如美国大法官霍姆 斯所言：“历史研究之一页当抵逻辑分析之一卷”。[7]在著作权审判实践早期， 法官不但没有把思想与表达对立起来，反而认为思想是作品的精髓，理应受保 护。如英国著名法官布莱克斯通在Tonson v. Collins 一案[8]中指出，文学作 品的本质在于其风格（style）和观点（sentiment），纸墨只是传递风格和观 点的工具，因此不论某一作品的复本数量多少，只要是传递同一风格与观点， 即是基于特定作者创造的同一作品，任何人未经作者同意便不得使用此风格和 观点。[9]而在1769 年的Millar v. Taylor 案[10]中，主审法官Mansfield 将 著作权界定为“印刷一些思想或思维方式的无体权利，这些思想或思维方式以 语词、句子和各种表达方式来传达。”[11]在 1822 年的 West v. Fracis 案中， 法官Bayley 更是把“模仿”（copy）明确界定为后一作品“与原作是如此接近 以至于任何人都能