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对BOT方式法律思考 　　［摘要］上个世纪90年代以来，国际资本开始以BOT的方式进入我国，并日益受到我国政府的重视。本文从BOT的内涵界定与法律特征入手，阐述了我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍，并对完善我国BOT法律制度提出了建议。 　　［关键词］BOT；特许协议；风险；政府保证；投资回报率；专项立法 　　［中图分类号］Ｄ920．1［文献标识码］Ａ［文章编号］1672－2426（2009）01－0056－02 　　 　　一、BOT的内涵界定与法律特征 　　 　　概括地说，BOT方式的含义是：东道国政府把急需建设的基础设施项目，通过招标选择国内外投资者（一般为私营公司），政府部门与投资者经协商签订协议，在协议条款范围和所订期限内，由私营公司直接投资建设这一设施或项目，并授予投资者在项目建成后通过运营收回投资、运营与维修费用，以及一些合理的服务费、租金等其他费用及取得利润的特许权。整个过程中的风险由政府和私人机构分担。当特许期限结束时，私人机构按约定将该设施移交给政府部门，转由政府指定部门经营和管理。 　　BOT的法律特征如下： 　　1．东道国的特许是BOT方式得以实施的前提和基础。一个国家的基础设施建设，通常由一国政府垄断，外国投资者一般不具有对基础设施的建设权和经营权。基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施。BOT这种新的投资方式的应用无疑打破常规。但这种常规的打破必须以东道国和外国投资者签订特许协议为前提和基础。所谓的特许协议，是指一个国家同外国投资者约定一定期间，在指定地区内，允许其在一定条件下享有专署于国家的某种特定的开发经营权利，投资公用事业建设或自然资源开发等特殊经济活动。特许期满，外国投资者将该项目的全部设施无偿地移交给政府部门，基于一定程度予以特别许可的法律协议。如果没有东道国政府特许，外国投资者根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金。因此，东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业，实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权，将原??只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。 　　2．BOT的主体具有特殊性。BOT合同主体，一方是东道国政府，另一方为私人投资者或企业，大多数为外资企业。其中政府既是一个与外商地位平等的合作伙伴，又是一个政府特许权利先行获得者、承受者和具体实施的监督者，即具有双重身份。 　　3．有限追索权是BOT投资方式的本质。在传统的国际直接投资中，贷款人追索还款的主要来源是借款人的自身资产。由此可见，在传统的公司融资方式中，贷款人追索还款完全依靠项目主办人的信用能力。BOT投资方式是将归还借款的资金来源限定在特定项目收益和资产范围之内的融资形式，在BOT项目中贷款清偿效果和保障依赖于项目产生的收益及其他股东和生产者在合同中约定的业务。项目产生的收益会因投资风险而待定，所以BOT项目融资是一种有限追索权的融资方式。 　　4．BOT投资方式的法律关系具有复杂性。BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。因此，BOT投资方式形成了由众多当事人或参与人组成的多样复杂的法律关系。 　　 　　二、我国采用BOT方式引进外资立法现状及存在的法律障碍 　　 　　（一）我国外资立法现状 　　1．调整BOT方式的主要法律文件。1994年，我国开始研究BOT在基础产业领域应用的问题，不少外国投资者也已采用BOT模式参与中国的经济建设。在此背景下，对外贸易经济合作部于1995年初发布了《关于以BOT方式吸收外商投资的有关问题的通知》（以下简称《吸收通知》）。国家计委、电力部、交通部于同年联合下发了《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称《管理通知》）。这两个《通知》构成了我国目前指导BOT项目试点工作的主要依据。 　　为使我国经济得到快速健康发展，我国政府部门制定了许多调整BOT项目的规范性法律文件。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境。 　　2．现存的法律法规存在很多不足和漏洞。（1）两个《通知》的某些条文相互矛盾。两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，《吸收通知》将BOT界定为“建设－运营－转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而《管理通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有