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对“恶意欠薪”行为入罪思考 　　摘要：“恶意欠薪”行为，是对劳动者合法权益的侵犯，也是破坏社会和谐的因素之一。为了根治“恶意欠薪”这一顽疾，让所有的劳动者不再受其困扰，让社会公平正义得以彰显，刑法将“恶意欠薪”入罪。但是恶意欠薪又引发的相关现实问题值得我们思考。 　　关键词：恶意欠薪 社会和谐 恶意讨薪 　　 　　一、“恶意欠薪”行为入罪产生的背景 　　自上世纪90年代以来，“恶意欠薪”现象比较普遍，而恶意拖欠农民工工资尤为突出，农民工讨薪被打，甚至自杀的事件屡见报端，引起了社会各界人士的广泛关注。 　　针对这一恶劣现象，广东省全国人大代表方潮贵在2005年3月3日第一次提出议案，建议在刑法中增加“恶意欠薪罪”，通过刑法的震慑功能来遏制屡禁不止的欠薪现象。2006年4月29日，北京市朝阳区人民法院以公开的方式提出：“国家应加大对恶意欠薪的处罚力度，建议对恶意欠薪进行刑事立法调研，在适当的时候考虑增加‘拖欠劳动报酬罪’的刑法条文，以震慑恶意欠薪的用工雇主或者用工单位的负责人，依法保护劳动者的合法权益”。去年两会期间全国总工会副主席张鸣起呼吁应该在刑法中设立恶意欠薪罪，“对欠薪逃逸这样的恶意欠薪要加重处罚的力度，增加违法的成本”。这在代表中间引发一片热议，很多人赞同，也有人反对。据媒体报道，作为全国3个农民工代表之一的朱雪芹指出，餐饮和建筑这两大农民工集聚行业欠薪现象比较严重。朱雪芹希望国家能将欠薪罪立法纳入议程，“用法律武器来维护自己的合法权益是最过硬、最有有效的方式。” 2011年2月25日，十一届全国人大常委会第十九次会议对刑法修正案(八)草案进行第三次审议，最终将“恶意欠薪”行为正式入罪。 　　二、“恶意欠薪”行为入罪的正当性 　　由于制裁方式的严厉性，刑法作为社会后盾――其他部门法的补充性规范角色出现。因为“刑法与一般部门法并不是一种简单的刑法规定的行为由刑法处理，一般部门法规定的行为由部门法处理饷关系，而是在一般部门法处理没有效果时才由刑法处理。”【1】 　　（一）从现行法律的局限性看，需要将“恶意欠薪”行???犯罪化 　　从表面上看，“恶意欠薪”行为人违反的是民事法律义务，应当追究其民事责任。但是由于民事责任本身的性质和特征，劳动法对“恶意欠薪”行为的规制软弱无力。【2】实际上，我国《劳动法》第九十一条就有相关规定：“用人单位有下列侵害劳动者合法权益情形之一的，由劳动行政部门责令支付劳动者的工资报酬、经济补偿，并可以责令支付赔偿金。” 　　然而问题是，我国现行法律虽然对保护劳动者的工资权做了规定。但往往在抽象的“应该保护”、“必须支付”上加以描述，一旦在现实中遇到责任追究就极易出现问题。政府虽为劳动者预设了劳动监察机构等维权渠道，但它们没有强制执行权，一旦遇到纠纷只能与用工方“协商”，或向司法机关申请解决。而这一过程少说也得几个月，别说劳动者维权成本高“拖”不起，劳动监督机构也会“身心俱疲”。而对资方来说，就算输掉一场欠薪官司，在还本付息之外其额外输掉的金额并不大。只要输官司和判决执行的可能性不是100％，那“欠账不赖账”就是老板们一种成本很低的选择。 　　综上，在对拖欠工工资的追偿方面，无论是行政制裁还是劳动诉讼的手段，都存在缺陷，即“民不告，官不纠”，“就事论事”。[3]由此可见，劳动法在规制“恶意欠薪”行为上显得捉襟见肘，难以达到规范控制复杂性经济活动的目的，不能有效地遏制行为人的行为。因此需要探寻新的路径，引入刑法机制。正如日本刑法学者平野龙一认为的：“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益，也不是必须直接动用刑法。可能的话，采取其他社会统制手段(如私刑)过于强烈，有代之以刑法的必要时，才可以动用刑法。这叫刑法的补充性或者谦抑性。”[4]同样，对“恶意欠薪”行为也只有在劳动法手段不足以规制时才可以启用刑罚资源。 　　（二）从社会危害性看，“恶意欠薪”行为应予入罪 　　一个行为是否具有严重的社会危害性，不仅应当从行为人的主观恶性来考虑，而且应当考虑行为的客观危害结果。只有一个人在罪过心理支配下实施的危害社会的行为，才可能具有应受刑罚处罚程度的社会危险性。换言之，社会危险性的主客观统一，是指危害行为对法益的客观侵犯性与行为人的主观罪过形成了社会危险性的内容。[5]拖欠工资的主体大部分并非是没钱可付，而是有钱不付。主观上选择了去实施危害社会的行为，具有严重的主观恶性，客观上恶意拖欠工资的行为严重侵害了一部分劳动者的获得报酬权乃至生存权。一部分劳动者因为没有及时领到工资而造成生活拮据，严重影响其正常生活。拖欠工资的主体由原来的施工单位或者建筑承包公司，发展到现在国有企业甚至是政府部门。国家公权力机构的拖欠工资带来了十分恶劣的社会影响，对政府的公信力造成了极大的破坏。恶意拖欠工资对正常社会秩序