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由“两拓”合资看反垄断法的域外适用 　　摘要：在国际反垄断领域，由于形成国际反垄断统一法的困难，各国都借助于反垄断法的域外适用。但是，这种各自为是的方式容易造成许多国家间的矛盾。理论上应该对国际反垄断法予以统一，但是面临着许多困难，根据这种国际反垄断法的现状，提出应采取的相应对策。 　　Abstract: In international counter-monopoly domain, because forms the international counter-monopoly unification method difficulty, various countries draw support outside the antimonopoly law territory are suitable. But, this kind for is respectively the way easy to create the contradictions between many national. Theoretically should unify to the international antimonopoly law, but is facing many difficulties, according to this kind of international antimonopoly laws present situation, proposed should adopt corresponding countermeasure. 　　关键词：国际反垄断法 域外适用 效果理论 　　key word: Outside the international antimonopoly law territory is suitable effect theory 　　作者简介：陈新建（1981-），男，汉族，河南省民权县人，现为郑州大学国际法专业2008级硕士研究生。 　　 　　一、案情简介 　　“两拓”是澳大利亚的两家特矿石公司，力拓公司与必和必拓公司。这两家公司分别是世界上第二、三大特矿石生产商。2009年6月，这两家公司签署合作协议，合并它们在西澳大利亚的价值1160亿美元的特矿石业务，协议规定它们要组建一家新的合资企业，由其来经营合并的业务，要组建的这家企业仅为生产型合资企业，在营销上它们相互独立，管理层独立，风险独担各控股50％。该消息一出，包括中国、欧盟、德国等国家的反垄断机构纷纷介入，对这种行为进行反垄断审查。 　　二、反垄断法域外适用的基本理论与实践 　　反垄断法德域外适用，简单说就是一国借助本国的反垄断法来调整影响本国的国际垄断行为或限制竞争的行为。一般在三种情况下一国的反垄断法发生域外适用。第一，外国企业在国外进行、但在国内完成，或通过国内的分支机构在国内完成的垄断行为。第二，分别位于境内外的具有控制关系的两个独立实体在国内进行的垄断；三是外国企业在境外所进行的垄断对国内构成影响，但该企业在国内无任何行动。前二种情况的国内法的域外适用有相应的国际法基础。第一种情况依属地管辖原则可成立东道国的管辖权。第二种情况依各国实践中所形成的单一体论也可以成立受害国的管辖权。第三种情况下的反垄断法的域外适用能否成立是有问题的。但是，在实践中形成了一些原则，可以解释这个问题。最典型的是美国的“效果原则”。根据该原则，只要限制竞争的行为在美国的国内市场上产生了影响，就可以适用美国的反托拉斯法。但是，效果理论在国际法上是缺乏依据的。许多国家拒绝承认，其中以英国为典型。由于效果理论缺乏明确的国际法基础，就使依此理论的判决的承认和执行产生困难。 　　我国的反垄断法明确规定，国外的垄断行为如果对国内竞争产生了限制性或排除性影响，适用本法。可以说这也是我国反垄断法在参考了各国实践后作出的符合国际惯例的选择。 　　我国的反垄断法以及国务院的规定对于经营者集中并没有正面的定义，而是采取列举的方式予以限制。根据我国反垄断法第20条的规定，经营者集中包括以下几种情况，一，经营者合并；二，经营者通过股权或资产的方式取得对其他经营者的控制权；三，经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或能对其他经营者施加决定性的影响。再结合上述案例，我们可以看出，两拓的合作协议有逃避我国反垄断的嫌疑，从它们的合作协议看，它们之间不是合并，而是组建一家新的企业。它们营销独立，管理层独立，风险独担，各控股50％，它们之间不具有控制关系，也不能彼此施加决定性的影响。表面上不符合上述三种情况。所以有学者提出应该对我国的反垄断法予以完善，可以在第20条增加第四款，将合资垄断包括进去。我觉得这一建议值得肯定。 　　三、国际反垄断