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从“快播”案看当前店子数据运用困境-法律 从“快播”案看当前店子数据运用困境 王志刚 摘 要：“ 快播案”的庭审暴露了当前电子数据在司法实践运用中的三大共性难题：电子数据的提取、电子数据的鉴定与电子数据的真实性审查。电子数据提取中的问题表现在：第三方协助的合法性、数据提取的及时性和数据提取的完整性；电子数据鉴定中的问题表现在：鉴定人的资质、侦鉴一体化以及鉴定程序的规范性；电子数据的真实性审查则表现在提取、分析过程的可回溯性以及电子数据保管链的可视性两个方面。对上述问题分别进行分析，并提出相应解决思路，有助于破解当前我国司法实践中应用电子数据的困境。 关键词 ：快播案 电子数据 运用难点 析解思路 一、引言 2016 年1 月7 日，备受关注的深圳快播公司涉黄案（以下简称“快播案”）在北京市海淀法院开庭审理，快播CEO 王欣、事业部总经理吴铭、事业部副总经理张克东、事业部副总经理兼市场部总监牛文举出庭接受审理。公诉机关指控被告单位深圳市快播科技有限公司自2007 年12 月成立以来，基于流媒体播放技术，通过向国际互联网发布免费的QVOD 媒体服务器安装程序和快播播放器软件的方式，为网络用户提供网络视频服务。由于被告单位及主管人员的“明知+ 放任”，导致大量淫秽视频在国际互联网上传播，故被告单位及上述四名被告构成传播淫秽物品牟利罪。上述被告及辩护人均作出无罪辩护。①“快播案”庭审过程经媒体曝光后，在网络上引起了较大反响，网络中出现了一种压倒性的支持与同情“快播”的声音，辩护方的质疑、公众的附和与公诉方的应对乏力形成了鲜明对照。笔者无意从实体层面对该案进行评判，单从证据层面看，笔者认为“快播案”实际上暴露出了我国当前运用电子数据的几个共性难题，上述难题客观上增加了本案公诉的难度。 “快播案”庭审中，公诉方指控被告犯罪的关键证据是快播公司托管服务器中提取出的以电子数据形态存在的21251 个淫秽视频文件。本组证据的流转路径是“北京市海淀区文化委员会查获快播公司托管的四台服务器→送北京版权局进行鉴定→北京市公安局海淀分局从北京市版权局版权管理处接受上述四台服务器→送北京市公安局治安管理总队→北京市公安局治安管理总队委托某信息技术公司进行技术支持（开启服务器、提取数据、解码、导出至硬盘）→北京市公安局治安管理总队鉴黄部门民警对上述硬盘中的数据进行涉黄鉴定。” 该组证据遭到了辩护方的质疑。通过对庭审实录进行归纳，笔者发现，辩护方的质疑主要集中在以下几个方面：第一，涉黄服务器的原始性和完整性被破坏；第二，涉黄服务器的扣押保管不符合法律规定；第三，证据转移有问题，不排除有掉包和证据污染的可能性；第四，提取、开启、鉴定电子证据手续不合法。概括来看，上述质疑实际上包含了当前我国电子数据在司法实践运用中的三个共性难题：电子数据的提取程序、电子数据的鉴定和电子数据的真实性审查。鉴此，笔者在下文将对此进行分析。 二、电子数据提取过程中的问题 电子数据不同于传统证据，其自身具有迥异于传统实物证据的一系列特征，这决定了对电子数据的提取不同于对传统证据的搜查、扣押。电子数据提取过程的规范性对于保障电子数据的真实性和完整性具有重要作用。在“快播案”庭审中，辩护人对于电子数据提取程序提出了一系列质疑，归纳来看，质疑集中于三个方面：第一，第三方是否有资格接触、提取涉案服务器中的数据？第二，是否保障了电子数据提取的及时性？第三，是否保证了电子数据的原始性和完整性？ （一）电子数据提取中的第三方协助 在“快播案”中，最先接触、扣押涉案服务器的主体是北京市海淀区文化委员会（以下简称“海淀文委”），海淀文委作为行政执法机关所获取的证据能否应用于刑事案件？这是在网络上许多网民所质疑的一个焦点。实际上，这个答案是肯定的，《刑事诉讼法》第52 条第2 款明确规定：“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”因此，海淀文委在文化执法过程中获取的物证和电子数据是可以作为刑事诉讼中的证据使用的。那么，海淀文委有无检查电子数据、扣押服务器的权力依据？这点也是没有问题的，在文化部2012 年9 月24 日颁行的《网络文化市场执法工作指引（试行）》第五章“现场取证”、第六章“电子数据分析与认定”对文化市场执法部门扣押、搜查电子数据提供了依据。据此，海淀文委扣押服务器、公安机关将上述服务器应用于刑事诉讼活动是没有问题的。 问题产生于电子数据的流转与提取过程：涉案服务器由海淀文委扣押、海淀文委移交北京版权局鉴定，公安机关从北京市版权局接手后再委托第三方公司进行重新开启、提取、解码