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司法体制改革的关键-法律 司法体制改革的关键 季卫东 内容摘要：司法改革应该成为国家治理体系现代化和法治秩序构建的最佳切入点。既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则的承认和推行。法官人事改革需要从解决具体问题起步，并通过人事制度改革来推进案结事了、平定纠纷，进而重构我国的社会秩序。对此，其中最重要的是司法独立和司法公开。加大对司法活动的监督，应着重发挥当事人的代理律师对司法的监督。要在人事制度上推行专业化、精英化路线，为此应该把员额制作为切入点。通过员额制精简法官的规模，让最优秀的专业人才担任法律判断者的工作，决定对公民自由和财产的取舍予夺这样极其重大的事项。只有这样才能切实树立法官的权威，从而树立法制的权威。 关键词 ：司法改革 司法独立 律师监督 法官员额制度 一、减少交易成本离不开司法规则 现代市场经济的秩序原理是，假定产权关系明晰了，那么通过自由地讨价还价和交换构想就会导致资源的合理配置。因而所有权的界定和保障以及契约自由两条原理是最根本的。换言之，如果存在竞争机制，那就只需明确权利主体，围绕这个权利的谈判机制会自动解决剩下的问题。一般认为，法律决定所有权的归属，市场那只“看不见的手”就会适当调整各种利害关系。但是，这里忽视了一个重要的第三变量，这就是社会的“交易成本”。〔1 〕 众所周知，罗纳德·科斯的最伟大贡献就是发现了交易成本的存在，改变了人们对市场经济秩序的认识。正因为存在交易成本，仅仅明确所有权及其他类似权利，然后把一切付诸谈价还价机制的做法未必能导致资源合理配置，未必能提高经济效益。还必须重视怎样减少交易成本的问题。采取什么办法可以减少交易成本呢？ 科斯主要指出了两条思路：第一是组织。主要指企业。实际上也包括其他各种有目的之组织，并且涉及前面提到的功能分化、合理化、科层化。他在《企业的本质》这篇著名论文中进行了精彩的分析。〔2 〕第二是司法规则。他非常重视诉讼程序和法官在审理案件时的利益衡量和概念计算。〔3 〕这两条对减少交易成本来说是非常重要的。可以推而论之，与市场经济相适应的法治理论，除了所有权保障和契约自由之外，还要关注组织结构与司法规则，只有这样才能达到优化资源配置的目标。实际上，中共十八届三中全会决定已经注意到上述问题，并采取了相应的对策。 从组织结构的角度来看，主要涉及两个侧面。一个是国家权力的存在方式。表现为权力是过于集中还是过于分散、权力是否被滥用、权力的格局是否有些畸形等等问题。另一个是社会的存在方式以及整合机制。十八届三中全会决定提出了反腐败、行政放权以及社会自治等改革任务，可以看到在组织结构这方面已经开始推动改革了。 中国的权力结构很有特性，比较复杂。其面临的主要问题可以说是权力过于集中，但经常看到实际情况却又显得权力颇为分散。权力看上去很强大，其实又很软弱。权力的边界不清晰，权力行使是恣意的，所以看上去无所不能，但实际上权力运行的效率并不高、能量也有限。这样的政治背景，使得适当集权的主张容易得到理解和支持。决定权的名分与实际相分离，甚或无人能作决定的事态是非常危险的，会导致无人负责的局面，从而诱发混乱和危机。 但是，权力过度集中、过度加强也伴随着很大的政治风险，有可能失去反思理性和弹性，有可能被滥用。为此，必须更进一步强调法治精神，用制度和规则来制约权力。概而言之，在组织结构这个方面，在现阶段，适当的集权和强权是必要的。否则难以推动全盘的、彻底的改革，也难以在矛盾激化的过渡期临机应变。但是，与此同时，必须通过法治来限制那个集中的、强大的权力，进而为权力提供明确的范围和正当性根据。 另外，从司法规则的角度来看，以法治限制权力、同时也支撑权力的制度设计，关键在审判的独立和公正。因而司法改革应该成为国家治理体系现代化和法治秩序构建的最佳切入点。 全面深化改革领导小组成立以来召开的前三次会议，主要就是部署财税改革和司法改革，尤其是启动了新一轮的司法体制改革。〔4 〕笔者认为这样的思路是非常清晰，也是非常正确的。法律界人士更关心的还是司法改革。在某种意义上也可以说，司法改革就是中国能不能推进法治、推进国家治理体系现代化的一块试金石，也是一根非常重要的操作杠杆。 二、司法独立的前提：去地方化和去行政化 从法治中国建设的角度来看，司法独立原则能否真正确立，具有决定性意义。但是，在当代中国，中国特色的政治原则和司法腐败使得人们对司法独立在中国的现实可行性产生了根深蒂固的怀疑。本来，司法独立是司法公正的保障，然而在反腐败的呼声中，司法独立似乎反倒蜕变成了司法公正的障碍。这是中国特有的现象。 另外，既有的司法体制中存在的地方化与行政化倾向，也一直妨碍着司法独立原则的承认和推行。司法的地方保护主义被认为是司法不公正