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谁能决定中国“独董”制的未来 　　在实践的过程中,“独董”制度却并没有得到制度的真正供给者和需求者的积极响应和支持,从而使“独董”制度陷入了一种名存实亡的状态。 　　 　　关于制度,新制度经济有一个非常重要的观点,即认为制度既是博弈参与人的博弈规则,同时也是参与人博弈的均衡结果。制度固然可以改变博弈参与人的预期和策略选择,但是,制度的有效性严重依赖于参与人具有的共同认识。制度的理性建构者强加于博弈参与人的规则,并不能必然保证制度的有效运作,或者可能只会产生南橘北枳的结果。当前,导致中国“独董”制度面临困境的深层原因,就是国内政治精英们头脑中所惯有的制度产生的思维定式,在经过十几年市场经济的洗礼后依然未有任何改观。 　　 　　不协调的制度 　　 　　制度的构成依赖于两个关键要素,其一是规则,其二是规则能否被有效执行。二者缺一都不能称之为一个有效的制度。因此制度经济学家在谈到制度这一概念的时候,非常强调制度的自我实施性,即制度的有效性取决于博弈参与人能否按照所设定的规则进行策略选择。所谓规则的制定是相对简单的,比如我们可以很容易地借鉴欧美国家多如牛毛的上市公司治理的最佳做法,在很短的时间内制定出一个看似“美观实用”的中国上市公司治理准则。可我们是否意识到,这样的准则与国内的上市公司所处的制度环境能够匹配吗？制度之间所固有的系统关联属性,决定了某一制度如果与已有的制度不相适应,就很难说它能够有效地发挥作用。 　　2001年,中国证监会出台了在上市公司设立独立董事的相关规定,要求上市公司董事会中的独立董事人数要达到一定的比例。但事实证明,这个规定并没有达到预期的效果。独立董事要么表现消极,成为上市公司充当门面的“花瓶”;要么表现异常积极,成为公司董事会内部权力斗争的工具。这其中的根源,在于政府监管部门严重忽视了中国固有的制度环境。其中有两点尤其值得强调:一是中国股市的畸形股权制度安排,有近三分之二的国有股和法人股不能流通;二是我国目前实施的《公司法》关于法人代表责任的规定。 　　上市公司的股权分为流通股和非流通股,即所谓的股权分置,???接导致公司股票价格的涨跌不会对大股东产生任何影响。大股东持有的股权不能流通,使它既不会在股票价格的上涨中获益,也不会在股票价格的下跌中受损。也就是说,如果由独立董事所决定的公司治理状况,是影响投资者投资选择的一个重要变量,那么,能够履行”独董”规则并具有良好治理结构的公司肯定比不好的公司在股票价格上有更好的表现,从而存在一个公司治理的价格溢价。但是,由于大股东的股权不能流通,其并不能从这个溢价中获得收益。因此,从这个角度讲,大股东自身并没有激励去切实改善公司治理。而为了满足证监会的相关规定,大股东的追求就只是形式上的不违规,所谓的完善公司治理结构只是徒有虚表,根本不能发挥“独董”制的固有作用。 　　我国的《公司法》规定,公司的董事长是法人代表。作为法人代表,董事长要比其他董事承担更多的法律责任。正是由于这种责任承担上的差别,决定了董事长当然要求拥有更多的权力。而在欧美国家典型的公司董事会中,所有董事对公司决策的后果承担相同的责任,因此拥有同样的决策和监督权力就顺理成章了。独立董事,首先是作为董事承担董事所要承担的责任,其次才是作为独立董事来发挥作用。可是,中国的独立董事制度却是在董事长拥有更大责任和权力的情况下,来要求独立董事承担更多的决策和监督权力。在如此责任和权力不对等的条件下,董事长当然会选择那些与自己更亲近的,并能与自己的意见保持一致的人来担任独立董事,“独董不独”也就成了非常自然的事情。 　　以上还仅仅是“独董”制度与原有制度环境不匹配的两个典型事例,其实还有很多影响中国“独董”制度有效发挥作用的更为现实和棘手的制约因素,比如党管干部,比如董事的选聘程序等等,笔者在此就不一一赘述。 　　 　　决定权在市场 　　 　　时至今日,更令人担忧的是,政府监管部门并没有真正意识到,到底谁更需要独立董事制度。中国的经济体制改革自始至终都是自上而下进行的,“独董”制度的推出也不例外。证监会认为独立董事能够保护中小投资者的利益,于是就借鉴所谓的英美先进经验,在上市公司已经设置了有名无实的监事会的情况下,仍然坚持在董事会中引入独立董事,来行使所谓保护中小投资者利益的监督职能。由此也导致了证监会成为中国“独董”制度最主要的供给者和需求者,而根本没去认真考虑该项制度的真正供给者和需求者――上市公司和中小投资者――是否真的需要。 　　事实上,中小投资者的利益被侵害,完全是缘于畸形发展的股票市场和孱弱的保护中小投资者利益的法律制度。中国证监会迫于保护中小投资者利益的压力,搞出一个所谓的“独董”制度,希冀独立董事能够承担起保护中小投资者利益的职责。而当“独董”制度在实际操作中并未如证监