中小企业融资难法律障碍分析和对策.docVIP

中小企业融资难的法律障碍分析和对策 　　资金是一种稀缺资源，加之中小企业自身以及融资体制等原因，融资难已经成为我国中小企业发展的瓶颈。形成这种局面的原因是多方面的，其中之一就是中小企业融资面临很大的法律风险和障碍，因此，需要进一步完善相关法律规定，为中小企业融资提供法律规范。 　　一、中小企业融资面临的法律障碍 　　（一）非法集资定性不明确，中小企业融资空间被挤压 　　近年来，重大非法集资刑事案件屡屡发生，并且出现了争议比较大的案件，如“孙大午非法集资案”。由于法律对非法集资定义不明确，导致中小企业融资面临很大的法律风险。集资往往涉及社会公众，法律出于对公众利益保护的衡量，需要对集资活动进行规制，才有界定非法集资活动的必要。由于2011年1月之前我国法律对非法集资界定的模糊，导致对非法集资案打击不力，并且对中小企业的融资的环境也造成了消极影响。 　　2011年1月4日实施的最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》界定非法集资，是指“违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金的行为”。这个概念和1996年非法集资的定义发生了较大的变化，“未经有关机关批准”改成了“违反国家金融管理法律规定”。非法集资具有以下四个特征：一是未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金。二是通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传。三是承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。四是向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 　　这个界定突出了非法集资的非法性、公开性、利诱性和社会性。其中特别突出了非法性――“违反国家金融管理法律规定”。“违反国家金融管理法律规定”是一个概括性的，缺乏具体可操作性的规定，需要进一步完善、明确相关法律规定。 　　（二）民间融资缺乏合法的空间 　　所谓民间金融，泛指个体、家庭、企业之间，通过官方正式金融体系之外的途径进行金融交易活动的行为，包括民间借贷、民间互助会、地下钱庄、地下投资公司等。按照活动性质可分为灰色金融和黑色金融。灰色???融一般是指合理不合法，但对社会有益的活动，它们为现行法律所不容，但在一定程度上有其存在的合理空间；黑色金融是指既不合理也不合法，对社会有害的金融活动，为现行法律所禁止，甚至构成犯罪。民间金融良莠不齐，资本的逐利性导致其追求高利润的欲望高涨，再加上监管制度的缺失，致使中小企业通过民间金融获取资金蕴含着巨大的风险。 　　（三）企业之间的资金拆借缺少明确合法的依据 　　企业资金拆借是指法人（其他组织）之间的资金拆借。由于我国现行金融体制过度强调国家对资本的控制，造成了国有金融机构对资金借贷活动的绝对垄断地位。除《合同法》第200条例外允许自然人之间的借贷活动外，我国法律制度基本上严禁企业间的借贷活动。中国人民银行《贷款通则》第61条规定：“企业之间不得违反国家规定办理借贷或者变相借贷融资业务。”。一般认为，此条规定是企业间资金借贷适用的依据。但是，它是否可以作为此类合同无效的法律依据，尚存在较大的争议。依照《合同法》第52条第4项的规定，损害社会公共利益的合同无效。但是，企业之间的资金借贷是否损害了社会公共利益了呢？显然没有，非要找出损害了谁的利益的话，企业之间的资金借贷不???是在国有金融机构对资金的绝对控制的铜墙铁壁上凿了一个洞。依照《合同法》第52条第5项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《贷款通则》作为部门规章，显然既不属于法律又不属于行政法规，因此不能作为认定企业间资金拆借无效的法律依据。 　　《公司法》第149条第三项“董事、高级管理人员不得有下列行为：……（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人……”。依此条规定可以推断出：董事、高级管理人员在遵守该规定时是可以将公司资金借贷给他人的。“他人”在没有其他相反解释的前提下，一般应解释为包括自然人、法人以及其他组织。由此可见，企业间的资金拆借又不是必然无效的，甚至可以将此规定认为是允许公司间资金借贷的法律依据。但是，目前还没有企业之间的资金拆借明确的法律依据，导致司法实践的混乱。 　　（四）企业股权融资面临很大的风险 　　1、证券定义过窄阻碍了中小企业融资形式的创新 　　《证券法》第2条第一款规定：“在中华人民共和国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法”。该条对证券的定义和1998年《证券法》并无太大不同，仍然坚持了对证券的狭窄界定。迄今为止，国务院没有对其他类型的证券做出过认定。因此，目前《证券法》中证券只有股票和公司债券两类。对证券的狭窄定义限制了市场的证券品种和市场层次，也限制了交易的多样性和相关性。更重要的问题是，由于大量的非法集资活动不会直接采用股票