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国际投资仲裁中东道国抗辩困境分析 　　摘要： “危急情况”是国际投资仲裁中新近出现的东道国抗辩事由，却遭遇了难以得到认可且裁决不统一的困境。通过研究仲裁庭与实体法规则这两项对仲裁结果产生直接影响的因素，并结合阿根廷ICSID案例进行分析，认为，使“危急情况”抗辩陷入困境的主要原因是实体法之缺陷，因而其法律进路在于修正《国家责任法草案》中的习惯法标准并完善投资条约中东道国的自我防御机制。 　　关键词：“危急情况”抗辩；ICSID；仲裁庭偏见说；《国家责任法》；双边投资条约 　　中图分类号：D9文献标志码：A文章编号：1673-291X（2011）06-0108-05 　　 　　自20世纪80年代末，阿根廷以诸多优惠条件大量引进外资，经济快速发展，一度呈现出南美洲罕有的繁荣态势。然而，21世纪初严重的经济危机如暴风骤雨般席卷阿根廷，瞬时浇灭了盛极一时的强国梦，也将曾经蜂拥而至的外国投资者笼罩在阴霾之中。为了应对经济危机，政府已无暇顾及当初对投资者许下的诸多承诺，转而实施“比索化”等一系列干预措施[1]，①使投资者损失惨重。为寻求救济，投资者纷纷根据其母国与阿根廷之间的双边投资条约向“解决投资争端国际中心”（ICISD）提请仲裁，要求阿根廷政府予以赔偿。一时间，阿根廷政府成为33起ICSID仲裁案件的被告。 　　在其中三起案件，即LG E v Argentina（2004）[2]，CMS v Argentina（2005）[3]和Continental v.Argentina（2008）[4]中，阿政府基于国内经济危机，以“危急情况”（Necessity or Emergency）作为其违反国际义务的抗辩。该抗辩事由的基本内涵是，当一个国家处于极端危急的状态时，为了保护该国的基本利益而不得不采取违反国际义务的行为，则该行为之不法性得以解除[5]。阿根廷的抗辩使“危急情况”这一在公法领域由来已久的抗辩事由首次进入国际投资仲裁的视阈内，折射出一场在经济危机频发的现代社会中顺应时代需求的跨域渗透，因此这一新抗辩事由的现实意义不言而喻，它的重要性也已经受到学界关注[6~10]。②然而，新现象总会引发新问题，“危急情况”在ICSID仲裁中的实际适用并不顺利。虽然上述三起案件的事实背景相似，抗辩事由相同，但仲裁庭却做出了迥然不同的裁决：CMS案中，东道国的抗辩被全然否决，LGE案中被部分否决，而在Continental案中，该抗辩却得到了支持。为何ICSID裁决无法达成一致？又是基于何种原因，使遭受经济危机重创的阿根廷难于以此为由实现自我拯救？答案须从仲裁过程本身着眼，逐个分析影响仲裁结果的直接因素。ICSID仲裁过程可归纳为仲裁庭按照仲裁程序，依据相关实体法对争议事项进行裁决。为了直观地表示各要素对仲裁结果的影响，上述概念可用一项简单的等式表达，即X=A+B+C，其中，X代表仲裁结果，A、B、C分别代表仲裁庭、仲裁程序规则和实体法规则。由于ICSID仲裁皆以《华盛顿公约》及依公约第6（1）（a）-（c）条通过的条例和规则作为程序规则，不会随着案件的不同而发生变化，因此B可被视为一项常量。而在不同案件中，仲裁庭的组成各不相同，所依据的实体法亦非固定不变，因此A、C是真正影响裁决结果X的变量，需要详加探讨方能找到对“危急情况”抗辩，乃至整个ICSID体制下东道国抗辩体系产生关键影响的原因。 　　鉴于目前ICSID机制面临的质疑和抵制，尽快找出阻碍东道国抗辩的原因并加以改进已成为当务之急。玻利维亚总统指责说，拉丁美洲国家“总是无法赢得官司，胜者始终是跨国公司”[11]；尼加拉瓜公开支持退出ICSID[12]；厄瓜多尔也正在取消投资仲裁制度[13]。由此可见，ICSID机制对于输入资本的发展中国家来说，已有难保公正之虞，这对于东道国正当利益的维护、投资争端仲裁机制的推行，以至整个国际投资领域的长足发展都将产生消极影响。因此，本文将结合ICSID相关案例，对仲裁庭和有关抗辩的实体法进行分析，找到东道国抗辩机制遭遇困境的真正原因，进而提出针对性的改进措施。 　　一、“危急情况”抗辩之发展及困境 　　“危急情况”抗辩在国际公法领域由来已久，是一项重要的抗辩制度。19世纪初的“加罗林号”案①即承认危急情况的存在，并以此平息纷争。20世纪初的Socobelge案[14]和Himpurna案[15]亦援引了这一抗辩事由。20世纪50年代起，国际法委员会（ILC）将“危急情况”抗辩作为一项习惯国际法纳入其法律编纂工作内，使之进一步明确和细化。2001年，ILC编纂的《国家责任法草案》（Draft Articles on Responsibility of State for International Wrongful Acts）第25条以“危