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政府主导下国有企业合并行为反垄断申报法律规制 　　摘要:《反垄断法》颁布以后,国有企业的“特殊地位”再次受到关注。政府主导下国有企业的各并是否要受到《反垄断法》的规制。如何受到规制,成为《反垄断法》施行的过程中不可避免的问题。本文从《反垄断法》第二十一条关于经营者集中申报的规定入手,在分析政府部门整治和国有企业改革的基础上,对政府主导下国有企业合并的反垄断申报的规制进行了讨论。 　　关键词:联通网通合并;政府主导;国企改革;经营者集中申报 　　中图分类号:D922　文献标识码:A　文章编号:1009-8631(2010)02-0022-02 　　 　　政府主导下的国有企业的合并行为在我国十分普遍,在电信、钢铁、运输等具有行政垄断性质的行业,很多国有企业的合并都是在政府的主导下进行的,如中国外运重组,莱钢、济钢合并以及最近发生的联通、网通合并重组案等等。由于政府的行政干预,与国有企业的历史地位,在实务操作中,政府主导的国有企业的合并,往往不按照法律的要求进行申报或审批,而法律也没有对它们进行严格的责任追究。《反垄断法》颁布后,这种问题更是集中体现在了国企对《反垄断法》第二十一条规定的经营者集中申报进行规避的现象上。2009年5月被商务部通报的联通、网通合并申报案,就是一个典型。不过,遗憾的是,在商务部确认此次合并违法之后至今的9个月中,反垄断局至今依旧没有出台任何关于联通集团与网通集团未进行经营者集中申报的惩罚。对违反《反垄断法》的国有企业的责任追究。最终石沉大海。显然,这种情况的普遍与持续,不仅变相确认了国企的特殊地位,还破坏了法律的权威性和程序正义,使得公平正义难以在市场上践行,最终会对市场的稳定发展造成损害。所以,规制政府主导的国有企业的合并申报行为,已经成为一个亟待解决的问题。 　　笔者以为,理清政府主导的国企合并的法律规制边界,明确政府内部权责,保证政企分开;引入竞争,真正对国企进行改革,保证国企平等受到《反垄断法》的规制与处罚,是避免《反垄断法》对国有企业束之高阁所要解决的最重要问题。具体说来,应从政府、国有企业和社会三个方面进行调整: 　　 　　一、政府机关方面的调??? 　　 　　政府主导的国企合并行为在反垄断申报方面所导致的问题主要有两个:一是国企会因为遵循的是合并的行政指令而认为没有必要依照法律的规定进行申报;二是反垄断机关会对不同级别政府机关作出的合并行政指令下的参与者作出不同的处理。要解决这两个问题,政府的主导合并机关和反垄断执法机关应当对自己的行为进行适当的调整。 　　解决第一个问题,政府主导机关应当做到两点: 　　1.尽量避免利用国有企业进行行政调控,实现最合理程度的政企分离。这样才能使国有企业成为真正意义上的企业,参与市场竞争,和其他市场主体一样,必须遵循《反垄断法》关于反垄断申报的规定。 　　2.明确自身职权,将自身的监管职责与反垄断机关的监管职责分开。主导合并的政府机关应当主动配合反垄断机关的工作,使《反垄断法》能够在没有其他政府机关阻挠的情况下顺利实施。 　　解决第二个问题。反垄断执法机关需要对以下情况进行调整: 　　1.理清自己与其他监管机关、《反垄断法》与其他监管法律的关系。因为《反垄断法》对自身和其他各种行业监管法的关系没有作出规定,反垄断机关和其他监管机关对垄断国企的竞争监管在现实中往往出现条理不清的情况,从而为国有企业在进行合并时借由各机关权责划分不清而规避《反垄断法》关于经营者集中申报的规定提供了机会。 　　2.明确反垄断机构能够规制的主体范围,出台惩罚细则。《反垄断法》对反垄断机构能够规制的行为主体的范围授权不明确,并且对违反《反垄断法》相关规定的企业缺乏相应的处罚细则,使得反垄断机构无法对政府主导的国企的合并进行行之有效的规制和处罚。 　　3.划分内部职权,遵从各部门职能。《反垄断法》确定由商务部、国家工商总局和国家发改委三个执法部门在国务院反垄断委员会的协调下开展工作。这种“三车并驾”的局面虽然是出于对现有局面下人力物力财力的运行节约考虑,却导致了反垄断执法机关内部权力产生矛盾的问题。虽然关于三个执法部门的反垄断权限的划分非常清楚,但是也会出现联通网通合并申报案中的发改委发出的行政指令要受到商务部关于经营者集中的申报的审查的情况。因为主导合并的政府机关本身就是反垄断执法部门之一,参与合并的企业完全可以用反垄断机关已经知晓并默认合并为由,拒绝对商务部作出经营者集中的申报。 　　 　　二、电信行业国有企业改革的深化 　　 　　国有企业改革的深化,指的是引入竞争,创造公平的竞争环境,以保证国企平等地受到《反垄断法》的制约,披露信息,提供公众的知悉渠道,以督促国企依法进行反垄断申报。具体说来,包括: 　　1.在垄断国企行业引入竞争