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关于发放高利贷行为刑法评析 　　摘 要：某一行为是否构成非法经营罪，必须先判断其是否“违反国家规定”，并且这一国家规定是指明确此种行为可构成犯罪并需要承担相应刑罚后果的禁止性规定。国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》仅将发放高利贷作为一般违法行为处理，发放高利贷不符合非法经营罪之“违反国家规定”的前提要件。此外，如果将发放高利贷以非法经营罪定罪处罚，将导致与高利转贷罪、非法吸收公众存款罪之间在法定刑设置上不相协调。 　　关 键 词：高利贷；非法经营罪；国家规定；法定刑 　　中图分类号：F830.5 文献标识码：Ａ 文章编号：１００６－３５４４（２０11）０6－００30－04 　　 　　 一、高利贷行为在司法实践中的困惑 　　 近年来， 民间高利贷行为在我国呈现出愈演愈烈之势， 特别是2008年全球经济危机爆发之后，高利借贷更为普遍，部分地区甚至出现全民参与发放高利贷的恶劣情况 [1] 。而关于发放高利贷行为， 目前在理论与司法界中争议的焦点在于其是否构成非法经营罪。 　　 最高人民法院刑二庭在《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》（以下简称《复函》）中明确答复：高利贷行为系非法从事金融业务活动，构成非法经营罪。但是，由最高人民法院出台的与发放高利贷行为相关的两个司法解释却与《复函》不同。一个是2000年7月19日起施行的《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》（以下简称《非法拘禁罪解释》），该解释指出：行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚。 也即司法解释的观点认为对为索取高利贷债务而实施的非法拘禁行为， 对行为人仅以非法拘禁罪认定。 那么我们应该如何理解这一司法解释？ 如果认为发放高利贷行为构成非法经营罪，那么这一司法解释的观点就值得商榷， 因为这样的话对于实施了发放高利贷行为并且为索取高利贷而拘禁他人的，对行为人应该数罪并罚，而不是仅以非法拘禁罪认定。 而司法解释并未对高利贷行为进行评价，换言之，司法解释背后所阐??的观点为当前发放高利贷行为并不属于犯罪行为。此外，这种观点同样在最高人民法院出台的另一司法解释中得到体现，即2005年5月13日起施行的由最高人民法院、最高人民检察院联合出台的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博罪解释》），该解释第4条规定：明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪的共犯论处。需要注意的是， 在赌博犯罪活动中， 为赌博者提供的资金有一部分就是采取高利贷的方式，而按照该解释，采取高利贷方式为赌博者提供资金应以赌博犯罪的帮助犯论处。 可见， 在对发放高利贷行为的定性上，《非法拘禁罪解释》与《赌博罪解释》这两个司法解释均不认为其构成非法经营罪。 　　 《非法拘禁罪解释》、《赌博罪解释》与《复函》明显存在冲突，这不能不让人产生疑惑。司法解释等规范性文件在我国当前司法实务中具有至关重要的作用，《复函》虽然是“仅供参考”，但其发挥的作用也是不容置疑的。因此，最高审判机关对于发放高利贷行为的刑法定性持摇摆不定的态度， 这将不可避免地对全国各地司法部门正确处理高利贷案件产生不利影响。此外，在理论研究和司法实务中，支撑肯定说观点的理由一般是认为发放高利贷属于以营利为目的的非法经营行为， 并且其严重扰乱市场秩序，因而构成非法经营罪。但这一理由明显给人牵强之感，如若进一步追问将不能自圆其说： 一是何为非法经营行为？事实上这一范畴是极其宽泛的，是否所有的非法经营行为均有以刑法手段规制之必要； 二是何为严重扰乱市场秩序， 判断这一后果的标准较多的是语焉不详而非客观确切，这难免给人主观归罪的嫌疑，最终导致非法经营罪重新步入“口袋罪”的迷途。 　　 总而言之， 目前我国对于发放高利贷行为在司法实践中的认定标准尚未统一， 学术界研究也未能达到理论上的自洽， 亟需对这一问题在刑法层面予以进一步的研究与论证。因此，本文试图另辟蹊径， 通过规范分析的方法回归到刑事法规范层面， 探寻发放高利贷行为能否认定为非法经营罪的有力规范依据， 以期对当前司法机关处理高发的高利贷案件有所裨益。 　　 二、 发放高利贷是否构成非法经营罪之要件分析 　　 （一）构成非法经营罪必须具备“违反国家规定”之前提要件 　　 发放高利贷行为是否可以以非法经营罪论处，关键在于判断发放高利贷是否属于《刑法》第225条第四项所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。但是需要注意的是，《刑法》第225条规定的构成非法经营罪必须以具备“违反国家规定”为前提要件，如果没有违反国家规定，即使在某种程度上此行为属于非法经营行为， 也不得以非法经营罪