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得不到说明书支持权利要求检索与审查策略研究 　　摘要：当权利要求得不到说明书支持时，应当如何进行检索，并且在不同的检索结果下，应当直接指出其得不到说明书支持的缺陷还是评述创造性来使得申请人将权利要求修改为合理的保护范围，目前是一个审查难点。权利要求得不到说明书支持可以分为两种情况，一是权利要求与说明书矛盾，二是上位概括。本文分别就这两种情况提出了明确的检索和审查的流程，尤其是当缺陷类型为由于上位概括导致的得不到说明书支持，且按照预期的合理保护范围检索不到对比文件时，提出了两种参考处理方式及其适用条件，并结合案例分析了各自的优点和缺点。 　　关键词：得不到说明书支持　创造性　检索　审查　保护范围 　　专利法第二十六条第四款规定：“权利要求书应当以说明书为依据，清楚、简要地限定要求专利保护的范围。”权利要求书应当以说明书为依据，是指权利要求应当得到说明书的支持。在申请中，经常出现权利要求书中所提出的权利要求不恰当，得不到说明书的支持的问题。当权利要求得不到说明书支持时，如何确定一个检索对象，即要检索的技术方案，存在一定困难。通常情况下的检索对象是权利要求请求保护的技术方案，如果完全按照权利要求的技术方案进行检索，可能导致检索的技术方案与实际技术方案的偏差，申请人通过修改权利要求很容易克服创造性的缺陷，从而导致检索不全面，需要进行补充检索，降低了审查效率，延长了审查周期。如果按照克服了得不到说明书支持的缺陷的预期修改后的技术方案进行检索，当检索不到对比文件时，是否有必要回退到权利要求本身的技术方案进行检索，并且在不同的检索结果下，应当运用得不到说明书支持的法条还是评述创造性来使得申请人将权利要求修改为合理的保护范围，目前尚存在争议，并不存在明确统一的做法。 　　本文探究了对于得不到说明书支持的权利要求，应当如何确定检索对象并根据检索结果来动态调整检索对象，以及如何高效、准确地引导申请人将权利要求限定在其合理的保护范围之内。 　　检索和审查的总体思路 　　本文根据得不到说明书支持缺陷的类型来提出相应的检索和审查策略，总体的流程如图1所示。 　　如果存在的缺陷是由于权利要求与说明书相矛盾导致的权利要求得不到说明书支持，说明权利要求请求保护的是错误的技术方案。这样的缺陷经常多出现于笔误，或者权利要求逻辑混乱导致。在这种情况下，不需要对权利要求保护的错误的技术方案进行检索，而应当按照说明书中实际的技术方案进行检索。如果检索到能够影响说明书中技术方案新颖性／创造性的对比文件，可以在指权利要求得不到说明书支持后假设评述创造性。如果检索不到合适的对比文件，则直接指权利要求得不到说明书支持，终止检索。 　　如果存在的缺陷是由于概括较宽导致的得不到说明书支持或者未记载必要技术特征，可以根据说明书的内容，预期一个克服了上述缺陷之后的合理的保护范围作为检索对象。如果检索到影响新颖性／创造性的对比文件，可以不指出权利要求得不到说明书支持，直接评述创造性，因为检索对象的保护范围必然包括在权利要求的保护范围之内。如果未检索到影响新颖性／创造性的对比文件，此时是否需要调整检索对象，以及如何在指出权利要求得不到说明书支持缺陷和检索之间进行权衡，目前并没有针对这种情况的明确规定的处理方式。通常情况下，如果基于说明书中实际检索的技术方案并未检索到合适的对比文件时，往往还需要调整检索对象为权利要求的技术方案，然而，在权利要求存在得不到说明书支持缺陷的时候，如果调整检索对象继续检索，将增加无谓的工作量，而且，不明智的审查策略还会导致审查周期的延长。针对上述问题，本文提出了两种参考处理方式可供选择。 　　两种参考处理方式 　　参考方式一：直接指权利要求得不到说明书支持的缺陷而不调整检索对象 　　这种方式主要针对以下情况：对于得不到说明书支持缺陷的认定非常明确、容易说理的权利要求，在指出上述缺陷后，申请人修改的几率较大，即使申请人不修改，也有充分的理由坚持指出上述缺陷，申请人必须克服上述缺陷才能授权。在这种情况下，通过指出上述缺陷就可以达到一个合理的保护范围，没有必要将检索对象调整为权利要求的技术方案。 　　这种参考方式的优点在于：有效地节约了审查程序，不进行无谓的检索，如果申请人接受了权利要求得不到说明书支持的审查意见，能高效地获得一个合理的保护范围；即使申请人不接受，也可以继续发通知书来指出权利要求得不到说明书支持的缺陷，直到达到一个合理的保护范围为止。以下通过案例1来具体说明这种参考方式的优点。 　　案例1： 　　原始权利要求： 　　1.一种分布式环网的组网方法，其特征在于，包括： 　　步骤S202，进行设备初始化配置； 　　步骤S204，启动握手状态，相邻节点间互相发送握手报文，以确认所述相邻节点间的链路状态； 　　步骤S206，