第八章,法的起源.docVIP

第二部分 法的起源与发展 第八章 法的起源 内容提要：前面几章我们主要探讨了法的本体问题，也就是法的性质和要素，从这一章开始，我们讲述法的起源和发展，思考法的起源和发展与思考法的性质要素有密切的关系，都是为了更好地理解法这一社会现象。人类的法律是人类文明历史的产物，法的起源过程就是人类从初民社会对不可知领域的神圣敬畏、对图腾的崇拜，到对专制君主的宿命服膺，再到“天赋人权”、“人民主权”的自觉意识和自由追求的历史演进。在法律发展的道路上，人类一步一步由受奴役状态走向自主，由无知走向理性。关于法的最初起源问题，对于法学家和历史学家来说永远都是一个难题，法学家力图通过一套合乎逻辑的理论概括法律起源的一般规律，却常常因为一些“例外”而前功尽弃。史学家则为史料的缺失而伤神不已。所以我们现在讲的法律的起源问题，只能是一个大概的模糊的推测。一般认为，法律是社会经济的发展，私有和阶级的出现，在氏族制度瓦解的基础上，经历了一个长期的渐进的过程，伴随国家的产生而产生的。 在思考法的起源和发展时，我们依然要记住两个关键点：第一，法是国家制定认可的行为规范；第二法具有国家正式的强制性。“法”这一个词的标准使用和这两个关键点是密切联系的。认识法的起源与发展，其意义是为了更好地理解“法”的性质。因为知道来龙去脉，可以更好地理解事物本身。 第一节 原始社会组织与行为规范 一、原始人的组织生活 人类社会的发展是一个漫长的过程。大致的过程是从最初的原始人群到母系氏族社会，然后是父系氏族社会，再发展到部落、部落联盟以至民族国家的形成。人类最早是过着一种“群”居的生活。原始社会大体分为原始群和氏族公社两个时期，氏族社会的到来使这种群体生活逐渐组织化。 任何形态的社会要想得以正常存在和发展，都需要某种社会调整和社会控制方式，它通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会权威和社会行为模式，维护社会的秩序与价值。社会组织和社会规范是社会调控的两种基本形式。 氏族则是原始社会主要的社会组织形式，在民族、国家形成之前的时期里，原始人基本上生活在他们的氏族或扩大了的氏族组织中。 氏族是以血缘为纽带而结成的群体组织，是原始社会中最基本的生活、生产和消费单位，有相应的组织和权威系统，如氏族会议、氏族首领、氏族的祭司等。关于这一点，历史学家和法人类学家已经有了出色的说明。 二、原始人的行为规范 人类的社会具有天然的有序化倾向，只有这样才能保证人类的正常和谐的生活并繁衍下去。原始社会的人类主要受着各种习惯和禁忌的影响和支配。 1．原始人的主要习惯包括：（1）首先是关于战争和宗教方面的。中国古书上说，“国之大事，在祀与戎”。战争与宗教在原始人的生活中占有很重要的地位。（2）有关集体活动与经济生活方面的。例如参加氏族公共事务的讨论与管理、进行食物的获取与分配，进行集体复仇等。（3）婚姻方面的习惯。这里的习惯又可以称为禁忌。 2．禁忌。禁忌，或者被称为“塔布”（taboo，tabu，有的译为图图），原为南太平洋波利尼西亚汤加岛人的土语，具有“神圣”、“忌讳”、“亵渎”、“凶兆”等意思。原始的人类在其与自然和相互的交往中发现，某些特定的事务、现象或人的本身，被依自然的、直接的或间接的方式附着一些神秘的“灵力”（mana，曼那），而成为“似魔鬼的”、“不洁的”、“神圣的”、“不可触摸”的对象。这种原始观念就形成了原始人心目中的禁忌物，并由此产生了历史上最早的禁制。原始人的禁忌主要体现为宗教方面和婚姻方面的。 3．图腾。图腾为印第安语“totem”的音译，意指“他的亲属”、“他的图腾”。图腾又血亲、祖先和保护神的意思。原始人囿于认识低下，对自然界充满了敬畏，相信万物有灵，为了使自己的生存和发展得到保障，原始先民就认为一些图腾物，为自己的血亲、保护神，并通过各种宗教仪式祈祷保护神保护本族群的生存语发展。 原始人的行为习惯中还包括复仇和巫术。复仇包括血族复仇、血亲复仇和同态复仇。巫术在原始社会也很普遍，比如中国古代用龟甲进行占卜。 第二节 原始社会组织的解体与法的产生 一、原始社会组织的解体 原始社会组织的解体是一个漫长的历史过程，它起因于生产力的发展和文明演进所引起的社会分工和社会结构的变化。 恩格斯对三次社会大分工作了经典说明。第一次是游牧部落从农业中分离出来，社会出现剥削者与被剥削者，母系氏族开始解体，父权制被确定下来。第二次是手工也从农业中分离出来。铁器的使用使生产力提高，贫富分化逐步加强。独立的家庭开始成为社会经济单位，原始的民主禅让制逐渐变成世袭制。第三次社会分工是商人阶层的出现。社会利益冲突严重，贫富分化加剧，人的居住开始混杂。原始的氏族习惯无法适应新的形式，文明时代的国家和法最终代替原始习惯。 二、法的产生 1．法的产生的标志。 （1）国家机构的产生。