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对我国仲裁协议失效情形思考 　　摘 要 我国《仲裁法》对仲裁协议的失效情形并无明确规定，但从其条文内容可见仲裁协议的失效的身影。学界一般认为我国仲裁协议失效的情形主要表现为当事人合意放弃仲裁协议、仲裁裁决得到履行或者强制执行、仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行、附期限的仲裁协议因期限届满而失效四种情形。笔者认为，其中第二、三两种情形并不能导致仲裁协议失效。我国对默示放弃仲裁协议在立法上有所冲突，应以《民事诉讼法》的规定为标准。 　　关键词 仲裁协议 失效情形 撤销仲裁裁决 立法冲突 　　中图分类号：D990 文献标识码：A 　　所谓仲裁协议的失效是指原本有效的仲裁协议因特定仲裁事项的结束或者当事人的放弃或者其他原因而失去其法律效力的情况。①我国《仲裁法》对仲裁协议的失效并无明确规定，诸条文内容中涉及仲裁协议失效的主要见于第9条和第26条之规定。学界一般认为我国仲裁协议失效的情形主要表现为当事人合意放弃仲裁协议、仲裁裁决得到履行或者强制执行、仲裁裁决被法院裁定撤销或者不予执行、附期限的仲裁协议因期限届满而失效四种情形。然而，这些仲裁协议失效的情形是否合理值得质疑。因此，对我国仲裁协议的失效进行深入的研究探讨，对仲裁协议效力理论的完善和实践的指导尤显重要。 　　一、对于当事人合意放弃仲裁协议的情形 　　（一）明示合意放弃仲裁协议。 　　所谓明示放弃仲裁协议是指当事人明确通过新的协议放弃了原来的仲裁协议，包括以下两种情况：（1）双方当事人通过达成书面协议，明示放弃了原有的仲裁协议。（2）双方当事人通过达成书面协议，变更了纠纷解决方式。根据《仲裁法》第16条规定，我国只承认书面的仲裁协议。一般言之，书面形式较之口头形式更为严谨，在法律上的认可程度更高。由于我国要求仲裁协议必须以书面形式存在，因此若需对仲裁协议进行变更或者放弃，在形式要件上则要求以更高的形式为之。所以，变更或放弃仲裁协议须以书面形式或者其他更高效力之形式为之，口头变更或者放弃仲裁协议无效。 　　（二）默示合意放弃仲裁协议。 　　我国《仲裁法》??26条规定：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”该种情形属于仲裁协议双方默示合意放弃仲裁协议，因而仲裁协议失效。该条确定的时间界线是“法院首次开庭”，在这个时间界线之前另一方当事人向法院提交仲裁协议的，则排除法院的管辖权；在此之后，则视为双方当事人放弃了以仲裁解决纠纷的意愿，因而不影响法院的审理。 　　我国《民事诉讼法》第38条规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”。这里所说的“对管辖权有异议”至少应包括两层含义：其一，当事人认为该案不由受诉人民法院管辖而应由其他人民法院管辖；其二，当事人认为该案不由人民法院管辖而应由仲裁机构仲裁。②《民事诉讼法》第113条规定：“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”根据上述两个条文规定，如果仲裁协议的一方当事人起诉于法院并没有声明有仲裁协议的存在，法院也受理了案件，另一方当事人在收到起诉状副本之日起十五日内没有提出管辖权异议的话，则法院取得该案件的管辖权，即仲裁协议失效。 　　《最高人民法院关于适用若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）第148条的规定：“当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。”根据该司法解释，人民法院取得管辖权的时间是对方当事人应诉答辩之时，仲裁协议失效。如果对方当事人不应诉答辩，则人民法院不取得管辖权，仲裁协议依然有效。 　　由此可见，我国《仲裁法》、《民事诉讼法》、《民诉解释》对于仲裁协议失效的规定是不一致的。对于仲裁协议的失效，《仲裁法》以首次开庭前没有提出异议为标准，《民事诉讼法》以答辩期间没有提出异议为标准，《民诉解释》以是否答辩为标准。同一个案件，可能会因为适用不同的法律而导致认定仲裁协议失效与否的不同。比如，仲裁协议一方当事人起诉于法院，已过答辩期但未首次开庭，对方当事人没有进行答辩。那么根据《仲裁法》，仲裁协议仍有效；根据《民事诉讼法》，仲裁协议已经失效；根据《民诉解释》，仲裁协议还是有效。出现这种状况的原因在于立法者在立法时各自为政，没有考虑和支持其他法律对相关问题的立法，最后导致实践中适用法律的混乱。 　　笔者认为，我国《民事诉讼法》是经过全国人民代表大会制定施行的国家基本法律之一，而《仲裁法》是由全国人民代表大会常务委员会制定施行的法律，从法律层次效力上看，《