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自由心证引入近代中国立法特殊背景 　　摘要：自由心证是法官根据经验、逻辑和良心来判断并确认案件证据的一种原则，它是对神明裁判和法定证据制度的否定与发展。自由心证证据原则在清末修律时被引进中国，并在北洋政府和南京政府立法中相继被采用，有着特殊的历史背景。 　　关键词：自由心证；立法；背景 　　在我国，原本没有自由心证这个词，清末编纂刑事民事诉讼法的过程中，根据日本学者将法文的intime conviction译为自由心证，随引入我国。 　　一、自由心证的历史演进 　　在诉讼制度史上，证据制度经历了形式证据制度向法定证据制度再向自由心证制度的演进。自由心证被制度化难以逾越法定证据制度这一基础。法定证据原则特征是：首先，依法定规则的形式在不同证据的信用性与证明力上设定等级，事先规定不同证据的价值及法律效果；其次，对事实的最终认定，尤其是对罪责的认定和刑罚的宣告，都规定了严格的证据要件；再次，对采证方式和证据能力也规定了严格的程序和要件。法定证据相对于神明裁判和法定证据原则更具可操作性，并且是对无形式、无原则、充满了法官恣意裁量的早期纠问程序的反省，标志着纠问式审判在强化法定形式以制约个人主观随意性上取得了重大发展。法定证据原则具体运用时却会面临以下困境：将不同证据的不同证据价值加以绝对化时，就会强制法官对证据进行机械的、划一的评价，其与纠问程序难以割舍的鱼水关系造成司法程序中侦查、起诉、审判机能合一的权威主义诉讼构造。 　　真正的自由心证批判继承了法定证据原则，是对法定证据的扬弃，法律对自由心证的界限及各项配套措施的规定，保障了事实认定的客观性。在内部，要求司法者必须遵循常理和逻辑规则。特殊情况下会直接规定一些证据的证明力。在外部，法官为自由心证必须以客观证据为基础，要有司法的独立性、中立性、公开性以及上诉权的保障与其相佐，故其只适用于诉讼的最终和决定性的阶段，而非像法定证据原则贯穿于司法活动的始终。再者，自由心证原则视各种证据的价值在法律上平等，具体证据价值的高低由审判主体进行能动的自由判断，撤销关于有罪认定的法定条件，直接以审判主体的内心确信为认定罪责的根据。 　　二、清末修律运动与自由心证之引入 　　自由心证原则的引入始于清末修律。晚清政府于1902年颁布变法革新上谕，清末的变法修律运动于此拉开序幕。在清末的修律过程中，存在着各种力量博弈，首先是修律大臣张仁黼，戴鸿慈与沈家本为争夺修律大权的斗争，最终因亲王奕?对沈家本的支持而使沈家本的修律大权得以重掌。后来沈家本与伍廷芳之间在修律中似乎亦有较量，但这种较量是知识分子各自将其平生所学灌注于治国安邦之争。钱穆老先生提到：各地文化精神之不同，穷其根源，最先还是由于自然环境有分别，而影响其生活方式。再由生活方式影响到文化精神。沈家本之所以在清末修律中位居主导，其所处的特定国域，及当时清末特定时势决定了其被历史选择。 　　沈家本为什么他最终选择大陆法系的立法模式，并且几乎以日本立法为全部蓝本呢？这里的原因既有社会的，也有地域的，甚至还有财力上的因素。从地域上讲，沈家本在修律过程中采取了日本的立法蓝本。晚清法律改革距戊戌变法不过三五年时间，而且是在变法遭受重压导致民族危机加深的局面下提出的。因此戊戌时期所造成的社会认同感，不但没有消失，反而更加强烈。沈家本曾这样说过：我国与日本相距甚近、同洲同文，取资尤易为力。在地域上选择日本另一个更重要因素是，沈家本受命之时，其责在于参酌各国法律，在翻译这一环节上存在着巨大困难，首先，翻译人才缺乏，特别是既懂英法德等西方国家语言又懂法律的专才极少，再者，西方法律法学著作数量大，下手翻译极为不易。如果取法日本，这些问题就不成问题，一则二十世纪初，由于留学日本热潮的出现，成千上万的知识分子东渡日本，其中学政法者为数最大。通过几年的学习，出现一批既掌握日本语言，又粗具政治法律知识的人才，译校问题较易解决。再则日本新法，来自西方、了解了日本法律，也就了解了西方各国的法律。其实，采用日本蓝本更取决于当时清政府的财力。晚晴政府赔款白银不计其数，关系国民经济命脉的企业几乎为列强所垄断，税源几乎微乎其微，只能选择一种省钱的途径去解决修律问题。因此，借鉴取法日本，几乎成了法律改革的必然选择。 　　日本隶属于大陆法系国家，其立法模式自然具有大陆法系法律的特征，日本刑事诉讼法的立法大致有着这样的历程：1880年的治罪法亦即刑事诉讼法其模仿法国的立法，1890年的刑事诉讼法其立法模式亦采法国法，1922年的刑事诉讼法其采德国立法模式。由此可知，1922年以前日本立法模仿法国当属无疑，自由心证原则在立法中加以规定亦理在其中。1876年，日本以司法省通知的形式取消了明治维新初期沿用的法定证据主义，从此开始采用自由心证主义，经过大正、昭和两部旧刑事诉讼法的继承