论将东道国公司外籍雇员提供服务纳入GATS .docVIP

论将东道国公司外籍雇员提供服务纳入GATS 　　摘　要：东道国公司的外籍雇员提供服务是否属于GATS框架下的自然人流动尚属一个不确定的问题。将这种服务提供模式纳入GATS很有必要，这对于增进发展中国家和世界整体福利都是有益的。从长远来看，直接将其纳入GATS协定文本或附录最彻底；从目前来看，最可行的方案是将各国的外籍工人引进计划纳入各成员方的具体承诺表。 　　 　　关键词：GATS：自然人流动：雇佣 　　 　　自然人流动是GATS协定所规定的四种国际服务贸易方式中的一种。GATS有关自然人流动的规定及各国的具体承诺为国际劳动力的短期流动提供了一个良好的发展平台，推动了人员短期的更顺畅的跨境流动及国际服务贸易的发展。然而，在各类跨境提供服务的自然人中，GATS对有一类人的态度却有些模棱两可，那就是受雇于东道国的外籍人。这种不确定的态度对于自然人流动及国际服务贸易的发展是不利的。 　　 　　一、东道国公司的外籍雇员提供服务是否属于自然人流动 　　 　　GATS第一条第2款(d)是GATS协定对自然人流动进行界定的核心条款，该条规定，“Trade in services is defined as the supply of a service：(d)by aservice supplier of one member，through presence of natural persons of a Memberin the territory of any other member．”(服务贸易是指：(d)一成员方的服务提供者在任何其他成员方境内以自然人存在提供服务。)从句中member的定冠词one和any other我们可以看出，服务提供者与其提供服务地应分属于两个不同的WTO成员方。 　　那么，自然人和服务提供者之间又是一种什么样的关系?我们可以从《GATS下提供服务的自然人流动附录》(以下简称《附录》)第1条得出答案。该条规定，ThisAnnex applies to measures affecting natural persons who are service suppliers of aMember，and natural persons of a Member who are employed by a service supplier of a Member，in respect of the supply of a service．(本附录适用于在一项服务的提供方面，对作为一成员方的服务提供者的自然人和被一成员方的服务提供者雇用的一成员方的自然人具有影响的措施。)根据GATS28条(g)和(j)，服务提供者可以是自然人，也可以是法人。由此我们可以得出，自然人与服务提供者之间的关系存在两种情况。一种情况是自然人本身就是服务提供者，即自然人是以自己的名义独立提供服务，不受雇于任何个人或经济实体，直接从服务消费者处获得报酬。还有一种情况则是服务提供者是法人，它与自然人之间存在雇用与被雇用的关系，自然人是服务提供者的雇员，自然人不是以自己的名义而是以服务提供者的名义提供服务，其行为后果及于服务提供者。我们再仔细分析一下这一条“Member”前的修饰词都是不定冠词“a”。也就是说该条只要求自然人和服务提供者属于WTO的成员方，而并不要求自然人和服务提供者分属不同的WTO成员方。 　　综合上述两条规定，我们可以得出，GATS中所规定的自然人流动至少包括两种情况，第一种情况是一成员方的自然人作为自营服务者，在其它成员方境内以自己的名义提供服务；第二种情况是受雇于一成员方服务提供者的自然人在其他成员方境内提供服务。然而，受雇于东道国公司的外籍人在当地提供服务是否属于自然人流动呢?依据GATS第一条第2款(d)的规定，这个答案是否定的。因为在这种情况下，东道国公司和服务提供地同属一个成员方。而《附录》第1条对这个问题则不持否定态度，该条不要求自然人和服务提供者分属不同的WTO成员方，对受雇于东道国的自然人并没有做区别对待。此外，《附录》第2条规定：本协定不适用于对寻求进入一成员方就业市场的自然人具有影响的措施，也不适用于有关公民资格、居住或永久性就业的措施。对该条我们是可以作这样的理解的：非永久性的雇佣可以适用GATS。由此可见，GATS协定正文与《附录》在这个问题上存在冲突。 　　对此，WTO秘书处在其一份文件中曾做出过如下解释：如果自然人是基于合同为东道国的公司工作，则其跨境提供服务属于“自然人流动”，但若是作为该公司的雇员，则不属于“自然人流动”。可见，WTO秘书处认为，受雇于东道国公司的外籍人提供服务不属于自然人流动。不过，WTO秘书处不是GATS协定的法定解释者，该解释不具有法律效力。