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谈外国企业常驻代表机构在华直接用工中地位 　　案情简介 　　2005年10月，张某进入美国S公司西安代表处工作，双方签订为期5年的劳动合同，月薪2000元，期满后双方再未签订书面劳动合同，但张某一直在该代表处工作。2011年7月22日，该代表处没有任何理由以电邮形式通知张某被解雇。张某多次要求该代表处提供离职证明，协助其领取失业金，并要求支付相应的赔偿金及工资，但该代表处均以种种理由拒绝。张某认为该代表处的行为严重违反法律规定，故申请劳动仲裁。仲裁委认为美国S公司西安代表处作为外国派往中国的常驻代表机构，不具备《劳动合同法》规定的用人单位主体资格，因此决定驳回张某的申诉请求。张某不服，诉至法院，请求：1.判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金12000元；2.判令被告出具解除劳动合同的证明书并赔付失业保险金900元；3.判令被告承担因本案产生的全部费用。 　　受理该案件后，法院审理中查明，被告依法办理了外国（地区）企业常驻代表机构登记证，但未向本省相关部门办理过用工登记。另查明，美国S公司西安代表处自2007年1月委托陕西省外国企业服务公司为张某缴纳各项社会保险，现各项社会保险均正常缴纳。 　　法院认为，美国S公司西安代表处作为外国派往中国的常驻代表机构，不具备用人主体资格，驳回了张某的诉讼请求。 　　 　　研讨问题 　　本案中该代表处是否具有劳动合同法规定的用人单位的主体资格，该代表处直接用工时张某与其形成何种关系？ 　　 　　观点争鸣 　　对上述问题，有两种不同观点： 　　 　　第一种观点认为，张某和该代表处之间形成雇佣关系。理由是：第一，该代表处是外国企业在华常驻代表机构，不是中国劳动法、劳动合同法规定的用人单位的类型，因此该代表处是不适格的用人单位。第二，《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》和《陕西省〈中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定〉实施办法》均明确规定，外国企业常驻代表机构聘用工作人员，应当委托当地外事服务单位办理，本案中该代表处却是直接用工的。第三，对外国企业常驻代表机构未通???外服机构直接用工的，相关省市明确规定为雇佣关系。如《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》第十九条规定：外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。《上海市高级人民法院关于适用〈劳动合同法〉若干问题的意见》第二十二条也规定“境外公司在沪设立办事机构的，该机构已经合法办理了登记手续，并按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就相关劳动权利义务与该办事处产生纠纷的，可以该办事机构作为劳动争议的当事人；该办事机构未按照相关法律规定通过对外服务机构招用劳动者，劳动者就报酬支付等问题与该办事处产生纠纷的，作为民事纠纷处理，该办事机构可以作为民事诉讼的当事人”。所以本案中该代表处与张某之间不是劳动关系，而是雇佣关系。张某以劳动争议为由申请仲裁、起诉的，可以该代表处不是适格的用人单位、该争议不是劳动争议、不属于劳动争议受案范围为由，不予受理或驳回申诉、起诉。另外在本案中，仲裁委以决定书驳回张某申诉请求显然是不合适的。 　　第二种观点认为，张某和该代表处之间形成劳动关系。理由是： 　　第一，我国劳动法、劳动合同法规定的是“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十条的规定，其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织。外国企业常驻代表机构经过我国相关机构办理登记后，其显然符合我国民法规定的其他组织的条件。劳动合同法对用人单位资格强调两点，一是地域范围，即中国境内；二是组织型态，而不是该组织体的国籍。 　　第二，该代表处没有通过相应的外服机构招用劳动者，是该代表处违反我国相应的行政管理法规，而该代表处的违法行为对张某在其指挥管理下从事隶属性的劳动实质不产生任何影响；相反，对该代表处违反相应行政管理法规的行为，仲裁机构和法院在案件审理过程中发现的，还应向有关部门发出司法建议函，对该违法行为予以行政处罚。 　　第三，对非法用工单位的非法用工行为，给劳动者造成损害的，我国《工伤保险条例》、《劳动合同法》都明确“适用本法，按劳动争议处理”。这样的法律规定表明，用工单位违反相关行政管理法规的，对劳动者与该单位之间劳动关系的认定是不产生影响的。 　　第四，如果因为用工主体的违法行为而否认劳动关系本身，实际上将产生鼓励单位通过行为违法达到合法