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我国外资并购制度中中小股东权益保护立法检讨 　　 ［提要］ 我国的并购市场条件已成熟，各种大规模外资收购兼并扑面而来。而我国关于外资并购的相关法律法规和监管制度却远未健全。本文以我国独特的股权结构为制度背景，以外资并购制度中的中小股东保护研究着手，试图对我国外资并购法律提出一得之见。 　　 关键词：外资并购；中小股东；保护 　　 中图分类号：D9 文献标识码：A 　　 收录日期：2012年2月8日 　　 一、问题的提出 　　 中国股票市场最令人难以理解的词汇莫过于“流通”二字。然而，我国股份有限公司最显著的特点是集中型的股权结构，在企业并购尤其是上市公司并购实践中，由于大股东在股权交易中处于优势地位，他们在并购过程中往往能以较高的价格售出其股份，而消息闭塞，缺乏经验的中小股东则会承担较大的损失。故此，本文谨以外资并购浪潮中，针对我国股权制度的特点，提出对中小股东在并购中的利益保护机制的构建。 　　 二、我国立法对外资并购的界定 　　 目前，我国外资并购及其立法状况不容乐观，只有《关于外国投资者并购境内企业的规定》对外资并购的反垄断审查做出较全面的规定，对于实施规则却未予以细化。《规定》中的“外国投资者并购境内企业”，指外国投资者购买境内非外商投资企业（以下称“境内公司”）股东的股权或认购境内公司增资使该境内公司变更设立为外商投资企业（以下称“股权并购”），或者外国投资者设立外商投资企业并通过该企业协议购买境内企业资产且运营该资产，或外国投资者协议购买境内企业资产并以该资产投资设立外商投资企业运营该资产。 　　 三、外资并购中中小股东保护的意义 　　 （一）股权结构决定治理课题。我国股份有限公司最显著的特点是集中型的股权结构，因此在治理中需要区别于英美法系股权高度分散为特点的董事会中心主义的结构。根据公开披露的案件和有关研究，我国上市公司存在着控制股东权力的严重道德风险。在企业并购尤其是上市公司并购实践中，由于大股东在股权交易中处于优势地位，他们在并购过程中往往能以较高的价格售出其股份，而消息闭塞、缺乏经验的中小股东则会承担较大的损失。 　　 （二）外资并购中侵害中小股东利益的情况严重 　　 1、在公司收购中，收购者与目标公司股东之间的不平等。在信息的掌握与分析上，目标公司股东远比不上收购者，这使公司收购中的证券交易实际上是一种不平等的交易。毫无准备的小股东与有备而来的收购者（大多是规模较大的公司）无疑是一种一边倒的交易，目标公司小股东很大程度上处于弱势地位。 　　 2、在公司收购中，目标公司股东之间的不平等。目标公司的大股东有较强的与收购者讨价还价的能力，可以协议方式出售自己的股份，可得到收购者给予的优惠待遇，而小股东却没有这种力量。根据“公司在基于股东资格而发生的法律关系中，不得在股东间实行不合理的不平等待遇”的法理，应当对目标公司的中小股东给予特别保护，以实现公平。 　　 四、跨国公司并购中的中小股东权益保护机制构建 　　 鉴于我国公司成立的特殊背景，国家股在公司中的比重较大，因此保护中小股东的利益在外资购买国有股份时尤为重要，笔者欲通过下列几个具体方面的分析，试图构建跨国公司并购中的中小股东权益保护机制。 　　 （一）建立保护中小股东表决权的法律机制。通过对中小股东的表决权进行保护，就可以保障中小股东行使表决权，达到防止公司控股股东、大股东等利用“资本多数决”原则排挤中小股东的目的。关于如何保护中小股东表决权的法律机制有很多，新公司法增加或修改了几项重要规定，比如累积投票制度、股东表决权排除制度、表决权代理制度等。此外，为了尽可能避免在决定是否反并购问题时大股东损害小股东利益，还应当规定股东会做出的反并购决定必须以2/3的多数票通过。需要指出的是，在国有股权占较大比例的公司当中，并购防御决定权的合理行使，还有赖于国有股权持有者行为的理性化。 　　 （二）建立和强化控股股东以及董事在外资并购中对中小股东的诚信义务制度。现行公司制度中，由于资本多数决的异化，控股股东拥有了超然的权力，并可能滥用这种控制权追逐一己私利，由此导致控股股东对中小股东诚信义务的确立。新公司法增加了控股股东义务和责任的规定，但是目前的这些规定还是很不够的：首先，缺乏系统性。新公司法只有零散的几个条文涉及到控股股东义务和责任，并且各个条文之间缺乏严密的逻辑联系，难以真正形成对控股股东有力的制度性约束；其次，不够全面完整。还有很多与控股股东义务和责任有关的内容没有在新公司法中得到体现，如控股股东的表决权回避制度等；还有就是缺乏可操作性，新公司法中有些概念没有交代清楚，有的适用条件没有描述到位，如第21条规定控股股东、实际控制人不得利用关联关系侵害公司利益，却没有明确其义务内容，这些都有待完善和改进。 　　 （三）健全股