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禁令发生逻辑与治理原则
由于禁令具有易于制定,针对性强,执行简捷具体等优势,在当前我国政府管理实践中运用相当普遍,也取得了一些成绩,但也存在不少问题。规范禁令治理应坚持辅助性原则、审慎性原则、合法性原则、合理性原则、可行性原则以及可救济性原则。
禁令的内涵与特点
一般而言,禁令既不是法律法规,也不是一般意义的道德品行规范,而是行政机关或主管部门为实现特定目的,对下级或管辖对象实施的一种规范性管理手段。典型的如由国家公安部发布,2003年2月1日起实施的“五条禁令”,就是国家最高公安行政主管部门为实现有效的警务治理而专门制定、针对性很强的一种内部行为规范。
结合有关学术研究成果,不难发现,作为一种特殊管理手段与行为规范,禁令具有其自身特点:一是禁令的体例简明扼要。禁令常常表现为几条简明的规定,不阐明禁令得以制定的法律、事实依据,不追求体例结构完整,大多都没有立案、处理、救济程序等方面的具体实施程序规定,有时甚至连正式的名称都没有,往往采取根据其核心内容归纳的通俗表达方式;二是禁令内容有明确的针对性,通常是针对应当禁止但却未实现有效规范的具体行径;三是禁令的执行主体通常被规定为规范对象的行政上级或主管部门。行政上级或主管部门依据行政隶属权或管辖权,对行政下级或相对人违反禁令的行为进行裁决、处理和执行。四是禁令通常还规定有一定的实施与保障措施,且一般较为具体、严厉。此外,为保证有效落实,禁令一般还规定相关行政上级或主管部门要承担相应的领导责任或监管责任。
禁令的发生逻辑
关于禁令兴起的成因,有观点认为,一是管理的手段需要,一是国情所迫。从管理角度来说,公共管理过程存在许多自由裁量权,而管辖对象又具有很多个性化社会行为方式。比如,市民的生活行为习惯与民警的日常执法方式,或是由于在不同地域存在千差万别,或是具有个性化行为特征,往往无法使用更为规范与普遍适用的法律规范来加以有效约束。但是,假若对这些行为不加以约束与规范的话,可能又会影响社会秩序维持、或是???府良好形象的维护。与此同时,法律规范的制定及其实施通常都会是一个极其复杂、甚至是繁琐的程序问题,效率往往较低,至少周期较长。但在现实管理过程中,却存在着非常多的紧急情境随时需要快速处理,或是需要有更为简捷便利的约束机制。如前所述,禁令制定易于操作,针对性强,执行起来又更迅捷,恰好能够适应管理过程中的这些规范需要。事实上,当前形形色色禁令的内容几乎多属常规的行为规范,也大都不在法律管辖范畴之内。这正是禁令之必要的常见理由与动因。
当前禁令兴起的另一个重要原因通常被认为是由于法治化进程发展的不足。目前我国许多重要的法律规范正在酝酿或完善过程之中,一些必要的法律规范甚至尚未提上正式议程,相配套的各种必要法治问责与监管机制自然也尚未完全形成。法制的不健全和监管问责机制的缺位导致现有法律体系往往无法实现应有的规范效果。另一方面,长期形成的条块划分和下级对上级负责的行政组织与运行机制,尤其是以管制为核心职能与手段的集权式政府管理模式的长期持续存在,使得自上而下的行政强制性命令禁令的运用成为一种管理文化传承,也具有相对较强的效率。于是,更具便捷性的禁令大量出现。从这个角度来说,当今我国各种禁令层出不穷,有其必要的一面。加之一些政府部门及其工作人员法制意识不强,对于法律了解、学习的积极性不高,于是,在禁令中重复已有条例、甚至出现与已有法律相抵触的现象。
在西方国家,主要是在海洋法系国家,不仅禁令的含义不同于我国,而且有着完全不同的禁令生成理由。有学者研究指出,在英美等国家,禁令制度的发展经历了一个长期演化过程。简言之,由于普通法体系存在诸如程序的形式主义、内容的保守主义、审判制度的陈旧过时以及救济方法过于单一等许多缺陷,衡平法作为一种新的法律形式应运而生。而禁令正是从衡平法中发展而来的一种最主要的救济方式,是在普通法救济所无法触及或无法充分挥效用的领域适用的一种救济方式。
禁令制度的形成理由与两种不同救济模式普通法救济与衡平法救济之间存在的根本区别相关。具体地,普通法不能在审判结束之前进行救济,而衡平法可以;普通法不能要求对潜在危险进行消除,但衡平法可以;普通法只能以现在为救济点,而衡平法禁令却可以针对将来并持续到永久。另一方面,禁令是以违令者承担藐视法庭的后果为保障而发出的,若被告不遵守禁令的话,会构成藐视法庭罪而入狱或受罚金乃至被剥夺诉讼的权利。因此可见,在这些国家,禁令是法治化过程的一个自然产物,是为弥补普通法救济制度的不足而形成、专门由法院行使的一项法制手段。
禁令的治理原则
由于禁令具有易于制定,针对性强,执行简捷具体等优势,在当前我国政府管理实践中运用相当普遍,也取得了一些成绩,但
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