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论好意施惠中侵权行为 　　摘要：好意施惠行为在生活中大量存在,但是它的法律性质却不明确,相关的责任承担往往无法得到妥善解决,甚至影响到社会的和谐发展。笔者从好意施惠行为与合同关系、民事行为的比较，分析了好意施惠的法律性质，再对其可能转化为侵权行为的定性与责任分担方面进行了假设性的法律构建。 　　关键词：好意施惠；侵权；合同关系；责任分担 　　一、好意施惠概述 　　当今社会，人们之间的社会关系日趋复杂，出现了种种法律不能调整或调整不畅的社会关系领域。好意施惠就是其中一种。因好意施惠而引发的纠纷在生活中非常常见。然而，由于对好意施惠在理论上学界研究的并不全面深入,法律上也缺乏相应处理法律规范面对由好意施惠而引起的纠纷当事人往往无所适从。 　　好意施惠关系，指当事人之间无意设定法律上的权利义务关系，而由当事人一方基于良好的道德风尚实??的使另一方受恩惠的关系。其旨在增进情谊的行为，所以又叫情谊行为。德国判例学说首先提出这一概念，我国台湾学者王泽鉴先生将此译为好意施惠关系。简单地说，好意施惠关系的本质要件是，一方当事人不应受法律约束的承诺，即该承诺不具有强制执行力。[1] 　　但是，生活中有的好意施惠关系非常明显，双方当事人都清楚该承诺不受法律拘束。如在日常生活中常见下列的约定：搭顺风车；火车到站时，请对方叫醒；代为寄信；陪同散步；参加友人郊游或宴会等。[2]可是有的好意施惠关系并不明显与合同关系纠缠在一起，当事人可能对此种关系错误地认为自己要受拘束，因此应当对其与合同行为予以区分。 　　二、好意施惠与其他法律行为之间的关系 　　1、好意施惠并不是平等主体间的合同关系 　　好意施惠关系中一方当事人基于良好的道德风尚实施恩惠于另一方，与合同平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议之间有着本质的不同。 　　首先，它们之间不具备相同的效果意思。合同尽管为当事人意思自治的产物，强调的是双方当事人的合意，但其法律效果为法律所明文规定，而且订立合同的双方必须有创设法律关系或产生法律效果的意向；而好意施惠关系则对该行为的人属于良好道德风尚要求，其目的不在于产生法律上的效果，而是产生一种道德上好意使然，因此好意施惠行为不产生强制执行力，受惠人也不能请求施惠人实际履行，以免害及施惠人的行为自由。 　　其次，后果不同，好意施惠关系应该是无偿的，与大部分合同的有偿性不同。但不能仅由无偿性，推论系数施惠关系，而非法律行为的给付。因为 当然法律也承认无偿的契约，如 无偿委托合同。这使得不能仅由无偿性，推论施惠关系与合同关系。区分的关键在于该无偿承诺是否应该具有法律的强制执行力。在委托合同中，委托事务的范围通常包括法律行为、事实行为和社交及日常劳务行为。而好意施惠关系仅指社交及日常劳务行为的场合。因此同样在社交及日常劳务行为的场合，可通过以下标准进行判断：(1)承诺是否违背善良风俗和诚实信用原则；(2)该承诺事实上是否具有现实 可行性；(3)对方是否已信赖或依赖该承诺行事等等。由于标准不去确定性，需要在个案中认定。 　　第三，合同关系是典型的传统民法上的法律行为，而好意施惠则不会进入法律调整的范围，而仅仅是一种情谊行为，连法律上的债的关系都没有形成，也就不用说是合同了，究其原因，还是双方的意思表示缺乏法律的特定的拘束力，不具有法律行为的性质。 　　2、好意施惠与民事行为之间的关系 　　民事行为是指以意思表示为要素发生民事法律后果的行为，包括民事法律行为、可变更可撤销的民事行为、效力未定的民事行为、无效民事行为。好意实惠与民事行为没有固定的关系，由于大部分好意施惠行为由于欠缺效果意思而不产生民事行为的民事法律后果，其权利义务关系没有法律意义，并不属于民事法律行为。但有部分好意施惠行为又与民事行为联系在一起。一方面，好意施惠与合同关系的区别在于是否形成受法律拘束的意思表示，但此意思表示在许多情况下是很难区分的；另一方面，好意施惠一旦实施，实惠人就需要尽到注意义务，而如果符合一定的侵权条件（后文进行详细论述），给受惠人造成损失，就要承担侵权责任。好意施惠行为就转化为侵权行为，从这种意义上说，好意施惠与民事行为是有交集的。 　　区分二者的意义在于：(1)有助于正确地确定当事人的权利义务和责任。(2)有利于正确认识法律的限度。 　　三、侵权不可避免--好意施惠与侵权之关系 　　在好意实惠中如果真的造成他人损害是否应认定侵权呢？ 　　根据侵权构成四要件论，在主观方面，我们确立一定的标准。尽管好意实惠与无偿合同具有着区别，但二者之间，还存在一定的相同之处。因此，可以参考《合同法》关于无偿委托合同的规定来制定一标准，即对故意或重大过失造成的损失负侵权责任，把过错要件定位于重大过失，其相应的注意程度就是一般人