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国际民事诉讼中公共秩序原则与外国法适用 　　摘 要：公共秩序制度从本质上是外国法排除适用规则，体现了国内法对本国根本的法律和道德原则的维护。在国际民事诉讼中，运用公共秩序规则必须注意区分国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，排除外国法的适用的同时亦不能完全适用本国法进行替代。 　　关键词：公共秩序；国内公共秩序；国际公共秩序；替代规则 　　中图分类号：D920.0 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2012）15-0067-02 　　众所周知，国际私法是法律适用法，是一国法院受理涉外民商事案件涉及适用多国法律时，由其确定应当适用哪国法律的法律。从根本上说，国际私法规范是法律冲突法，对于同一涉外民事案件，由于涉及的连结因素不同，法律适用的规则不同，那么所选择适用的外国法也有差异，案件的判决结果便大相径庭。但是，外国法的适用并非是任意的，法官在做出选择???时，必须衡诸案件事实，依据适当的标准，如系属公式，最密切联系原则，意思自治原则，公共秩序原则等，做出合理的外国法适用的判断。本文仅就外国法选择适用中的公共秩序原则做简要的论述。 　　一、公共秩序原则的含义 　　一般而言，公共秩序指一国国家或社会的重大利益或法律和道德的基本原则。在国际私法当中，根据各国和许多国际私法公约的规定，一国法院依其本国冲突规范指引而适用某一外国法时，如其与本国公共利益相抵触，则得排除适用，这通常被称为公共秩序原则，或公共秩序保留，公共政策等。根据该原则，法院在涉外诉讼中，根据冲突规则的指引适用外国法时，如果法官在具体案件中发现所适用的某外国法规、政策或适用所产生的结果从根本上损害本国的利益或侵害了本国的法律或道德秩序，那么法官可据此排除外国法的适用。这种排除外国法适用的规则从根本上说，乃在于维护一国根本的法律原则和道德伦理。 　　公共秩序作为限制外国法适用的规则，由于其很大的伸缩性，而为各国立法所青睐。自1804年《法国民法典》首次以法律形式将公共秩序原则确定下来后，各国法律竞相仿效。从大陆法系国家对于公共秩序原则的适用规定来看，主要有两种方式：1）外国法适用的结果违背公共秩序原则时排除适用之，如1986年《德国民法典施行法》第6条规定：“如果适用某一外国法律将导致违背德国法律的基本原则，尤其是与基本法发生冲突，则不适用该外国的法律而使用德国的法律。”2）外国法的内容从根本上违背公共利益而排除适用，如《日本法例》第30条规定：“应依外国法时，如其规定违反公共秩序和善良风俗的，不予适用。”相较大陆法系而言，在英美国家，一般用“公共政策”取代“公共秩序”，法院在实践中对于违反公共政策的外国法也是拒绝适用的，只是其重要性要远逊于大陆法系国家。在英国法院，主要在涉及两类涉外案件中援引公共政策排除外国法的适用：一是合同案件，二是身份案件。而美国在其1934年和1971年的《冲突法重述》中都肯定了公共秩序这一制度。 　　同时，对于公共秩序原则的认识，各国立法还区分了国内民法上的公共秩序和国际私法上的公共秩序，体现了公共秩序原则在国际私法上的特殊意义。例如，《布斯塔曼特法典》第3条就使用了国内公共秩序法和国际公共秩序法的概念，把法律和规则分为两类：“1）根据人的住所或国籍而对他们适用的法律和规则，即使他们前往另一国家亦随着他们。这种法律和规则被称为属人法或国内公共秩序法。2）对一切居住于领土内的人，不论是否本国国民，同样有拘束力的法律和规则。这种法律和规则被称为属地法或国际公共秩序法。3）仅因当事人各方或一方意思表示的解释或推定而适用的法律或规则。这种法律和规则被称为任意法或秩序法。” 　　二、国际民事诉讼中法律适用的基本规则 　　涉外民事诉讼的法律适用，从根本上来说是一个法律的选择问题。考查传统国际私法法律适用的规则及其现代的发展，法律适用的选择一般应该遵循下述原则。 　　第一，冲突法规则和统一实体法规则。传统国际私法严格来说仅是冲突法规范，但是随着国际民事交往的频繁和复杂化，冲突规范的僵化、呆板和不统一性的弊端开始显露。统一实体法规范成为解决这一弊端的有效途径开始受到重视。虽则至今仍未形成一部完整意义上的统一的国际私法典，但是解决法律冲突的国际公约却是层出不穷。 　　第二，最密切联系原则和意思自治原则。传统国际私法普遍强调法律关系与其“本座”之间的固定联结。随着国际经济交往和国际民事关系的发展，其已不能适应日新月异的商业交往的需要，以“最密切联系”和“意思自治”为核心内容的弹性原则被广泛采用成为当代国际私法发展的一大特点。最密切联系原则的提出是为了冲破系统冲突法中那种机械、呆板公式的束缚，使法官能在处理涉外民事案件时根据案件的具体情况，综合考虑各种因素，以便更有效地保护当事人的合法权益。意思自治原则强调当事人的意愿在法律