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通往生存权之路 ——关于大须贺明先生《生存权论》的几点认识 向 军( (中南财经政法大学 法学院，湖北武汉 ，430073) 承蒙桂君老师推荐,有幸拜读日本著名宪法学家大须贺明先生的《生存权论》。这使我改变了曾经一直坚持的一个看法,即“除非一部著作为本国国民所写,否则读起外国学者专著之中文译本来感觉晦涩难懂就是不可避免的”。然而这一著作带给我的不仅仅是这一观点的改变,更多的是深邃的法学理论。 大须贺明教授为日本著名宪法学家,是日本现代宪法三大学派之一“具体权利论”的代表人,其开拓性的学术精神以及对学术独立的不懈追求这日本法学学者所敬佩。大须贺明先生致力于日本本国法治建设之时,也奔走于世界各地讲学,希望自己的法学思想及日本之法律能为世界各国提供借鉴,共同推进世界人权建设。 《生存权论》共四个部分,第一部分着重介绍生存之历史变迁以及产生背景,第二部分通过批判与论证介绍了生存权的具体权利性质,第三部分以具有生存权性质的基本人权为主要内容,第四部分为作者对现实法院判决的观点与批判,其中笔者以为第二部分为作者思想之精髓,因为生存权的具体性权利学说始终贯穿于该书。 战后日本法学界关于生存权的理论,是作为解释法学萌芽并形成和发展起来的,而且至今日整体上依然大都还立足于解释法学的范畴内,大须贺明具体权利论亦是围绕“日本国宪法”的生存权规定之中是否存在有关审判规范性这样的宪法解释而构建起来的。由于作者极力主张生存权的具体性权利性质,而且该书以这一思想为中心对生存权予以诠释,其目的是为了更好地保障国民之生存权。 初读这一著作,自觉有些许收获,在此与大家共勉,不足之处敬请各位朋友批评指正。 一﹑作为自由权的补充且具有社会权性质的生存权 我们所为之而努力的社会是这样的一种社会,即精神与物质的尊重和解放得到高度的协调与发展,自由受到广泛的保障,人性受到高度的尊重。在资本主义早期,为了摆脱封建腐朽制度的桎梏,谋求商品经济自由发展,要求国家作为“守夜人”而不予干预。因此,在与之对应的自由主义的国家观指导下,公民的自由权利就要受到保护,而且通过形式平等的观念保障自由的实现。随着资本主义进入垄断阶段,资本主义商品自由交换规律不能自律运行,出现了因不公平分配而引起的各种问题。同时随着资本主义发展的历史性推移,原来并不矛盾的自由与形式平等的关系,也相继矛盾起来,资本主义社会之发展剥夺了无产阶级大众生存下去的可能性,随着无产阶级特别是劳动者社会团体力量的不断增强,迫使谋求顺利的生产与交换秩序的资本主义社会从回避劳资争议,确保企业平稳环境之目的出发, 不得不对劳动者生存权利予以承认。因此,与要求国家权力完全不干预来确保国民自由的自由权不同的是,生存权是一种作为自由权的补充物而靠国家权力积极干预保障实质平等来实现人“像人一样生存”的权利。 二﹑具有审判规范性质的生存权——具体性权利论(贯穿全书的核心思想) 在日本,关于生存权理论有三种学说,即纲领性规定论﹑抽象性权利论﹑具体性权利论,如今抽象性权利论占据着主导性地位。大须贺明先生作为“具体性权利论”的代表人物,力求主张宪法第25条生存权条款是一项能够直接作为审判规范的具体性权利。并非像“纲领性规定论”主张的那样:宪法第25条所规定之生存权,并不是一般私法上的具体性权利,而只是宣示了国家在法律上的政治性与道德性义务。同时以“纲领性规定论”基础上发展起来的立法裁量论认为,把宪法第25条加以具体化的立法措施就是委任于立法机关的广泛裁量,只有在不得不看作是明显缺乏合理性﹑显著地逸脱或者滥用了裁量权之场合才能运用法院的审查判断。大须贺明先生从宪法规范的逻辑结构入手,认为宪法第13条是一项总体规范,弄清了该条款是具有直接拘束力的法的效力的现实性﹑客观性规定,而且从普遍意义的积极的立场出发,指出 第13条以下的各基本权利规定,借助如此论证而具有了实在法的效力。同时又从纲领性规定论的论证过程和理论根源方面,从根本上对其进行了批评,又从一般性论证﹑个别论证以及具体权利论的基础等方面主张自己的观点。基于宪法拘束立法者的原理,确立了立法不作为侵犯公民生存权的情况进行司法审查,其目的在于寻求生存权论的务实之路。作者认为,宪法第25条对立法机关课赋了宪法上的义务,这就是要求它为实现该条款规定的作为命令内容作出相应的立法。而且是否进行这样的立法,应该说没有可让立法权进行裁量的余地。尽管立法权受宪法基本权规范的直接拘束,而法院负有对由违宪的不作为所引起的个人权利侵害进行救济的义务。但是基于立法机关的至上性,所以调整必须要以不侵害国会的最高机关性的方式来履行法院的职责,为此我们应该确立的宪法确认诉讼,其判决效果并不是直接向国会课赋予修正法律或者进行新立法的义务,而仅仅停留于课赋予这样的义务上,即国会必须具体地对判决表明某种意向。此外,在现行宪法诉讼制度