隐性立法者 中国立法工作者作用及其正当性难题.doc

隐性立法者 中国立法工作者作用及其正当性难题 　　［摘要］　在以建构主义为特征的大立法时代，中国人大的立法工作者基于其专业技能，借助法制工作委员会这个特殊组织，在立法规划（计划）、法案起草、协助法案审议和立法适用解释四大场域悄然发挥了立法者所不及的关键性作用，成为“显性立法者”之外的“隐性立法者”。显然，这些“隐性立法者”对中国立法的实际作用需要正视和重估。但立法工作者以辅助者的身份对立法产生如此巨大的影响，又存在深层的正当性难题。从专业主义角度看，解决问题的方法不是从此舍弃立法工作者，而在于构建立法者与立法工作者之间的信息均衡，达到两者技术意义上“对立的契合”。 　　［关键词］　中国；　立法工作者；　隐性立法者；　诠释 　　一、　问题的提出 　　“谁制定了我们的法律？”面对现代法学理论与立法学研究中的这一著名诘问，规范主义者的回答简单而清晰：“立法者制定法律” 　　例如张千帆表示，在法律的形成过程中，每一个公民都有平等的参与机会，但决策成本决定了公民主要通过选举议员代表自己立法，而不是直接参与立法过程。要使决策成本最小化，必须选举一定数量的专业人士，也就是议员，代表共同体的利益商议并制定立法。又如刘松山认为：“人大代表是将人民意志转化为国家意志即法律的直接决定者，是立法活动中的不可替代的主体。”参见张千帆《宪政原理》，（北京）法律出版社2011年版，第131页；刘松山《论立法中民主原则的落实》，载《法商研究》1999年第6期，第1925页。。这个答案简洁明了，充分昭示了立法者的正统地位和中心作用。然而，以立法者为中心的经典理论未能充分关注中国立法工作者（legislative　staff），特别是法制工作委员会（the　Legislative　Affairs　Commission）中的立法工作者作为“隐性立法者”（invisible　legislators）在立法程序中发挥的实际作用，因而不能全面深入解释中国人大立法运行过程的真实性，具体表现为以下几个方面： 　　第一，它不能充分解释提请立法机关审议的法案是如何确定的。提出法案是立法程序的逻辑起点，但提案之前也需要确定立法的必要性和时??选择，在中国，这主要在立法规划和立法计划中解决。然而，制订立法规划与立法计划这一权力并未纳入中国立法者的法定职权范围，倒是人大中的立法工作者依赖其制度化的组织发挥了举足轻重的影响。 　　第二，它不能充分解释法案由谁起草以及起草本身的重要意义。法律草案的整体框架和基本内容将会对后续的审议甚至表决产生重大影响，中外立法学界对此多有共识，但于中国立法更为重要，经常是一个充满导向性和决定性的问题。 　　第三，它不能充分解释在法案审议过程中出现的立法争议与反对意见如何在最终的表决案中得到妥善处理，从而既实现了价值上的妥协安置，同时又符合立法语言的严密性。 　　第四，它不能充分解释一部法律在正式公布之后，当其在实际适用中发生理解疑义，中国的人大如何进行立法解释和适用解释。由于立法机关作出的立法解释数量极少，远远无法满足实务部门的需要，导致人大授权立法工作者组成的法制工作委员会承担法律询问答复的工作，以指导法律的适用。这种答复获得巨大的实际影响力，以至于与纯粹的立法之间存在一定的竞争关系。 　　总之，单纯以具有代表身份的立法者为中心的理论视角，忽视和低估了作为专业和技术承载主体的立法工作者在中国立法中的地位和作用。这种“视觉盲点”或有意识的“立场取向”带来的后果是，有关立法工作者的历史形成、角色特点、作用场域、影响方式、法治意义及现实挑战等问题一直未曾得到严肃对待与系统研究 　　截至2012年3月底，我们可以找到的关于中国立法工作者的研究文献非常少。在“中国知网”上输入“立法工作者”，除了三篇报道性的文章外，没有一篇学术性的论文；输入“立法队伍”，出现了一篇报道性文章，也没有学术论文；输入“法制工作委员会”，情况类似，只发现报道性的文献。当然，其他关于立法的著述中有关立法工作者的片断性描述还是不少的。例如，蔡定剑在《论彭真对民主法制建设的十大贡献》（《法学》2010年第2期，第1426页）中说，彭真“亲自组建了全国人大常委会法制工作委员会，成为全国人大立法的一支专家队伍，成为我国立法的中坚力量”。周伟在研究近代立法机关专门委员会的产生时，也对立法工作者的作用进行了一些阐述（周伟《近代立法机关委员会产生的原因探讨》，载《西南交通大学学报（社会科学版）》2002年第1期，第6569页）。但直接针对立法工作者在整个立法中的作用和地位的文章，很遗憾没有发现。同样地，我们也没能发现对中国立法工作者进行直接研究的英文文献。考虑到立法工作者在实际立法进程中的巨大作用，毫无疑问，这是一块有待开垦的学术荒野和有待填补的学术空白。。基于此，本文尝试以人