论不可替代行为请求权执行.docVIP

论不可替代行为请求权执行 　　摘要：不可替代行为请求权的执行是一类十分特殊的强制执行，不同于金钱债权、物的交付请求权的执行。然而我国现有的法律规定及司法解释很不完善，相关的理论研究很滞后，同时实践中存在着一定程度的执行不当。笔者试着从两种行为请求权的界定与区分入手，着重于分析不可替代行为强制执行的限制以及不可替代行为的强制措施，特别是对实践中不可替代行为的强制执行措施之完善。 　　关键词：不可替代行为 执行例外 执行措施 　　一、不可替代行为请求权的概念 　　不可替代行为请求权的执行，指依执行名义，债务人应为的行为，非他人所能代为而不履行时，执行法院使债权人的债权获得满足的执行而言。不可替代行为，其给付内容的行为，以债务人本身的特别学识、技能、身份或资格为主要因素，不具有替代性，在事实上或法律上不可能由第三人代为，或虽可能，但债权人在法律上或经济上所得的效果，与债务人自己所为有异。换言之，如债务人不亲自为之，债权人的权利，即不能实现或不能获得符合债务本旨的给付或与社会伦理观念相违。例如让某歌星表演、让某画家作画、让某作家著书、某专家鉴定，是因债务人本身的特别学识、技能；让公司于股东名簿记载记名股票的受让人姓名、住址、命债务人亲自当面道歉、命债务人提出账册结算、是因债务人的身份或资格；命夫妻同居，由第三人代为，则违背社会伦理。1通常认为， 间接执行是不可替代行为的基本方法所谓间接执行， 是指法院通过对债务人采取罚款、拘留、强制支付迟延履行金等措施， 对债务人施加压力， 促使债务人自动完成判决确定的行为。 　　二、不可替代行为请求权的强制执行措施 　　由于与行为人人身有特别联系，不可替代履行的行为不能或不宜由他人代为实施，只能由被执行人完成。间接执行是在债务人（被执行人）拒不履行执行依据确定的义务时，由执行法院命其于一定期间内履行其义务，如不履行则予以某种制裁，使其心理上受压迫，而促使债务人自行履行债务。此种执行方式，在于以强制措施压迫债务人履行，虽是为实现债权人之债权，但其与尊重债务人人格的法律原则是相背的，故如能以直接执行或替代执行实现债权的，应尽量不采用此法。不可替代行为请求权的执行，由于其本身的性质，无法采取直接执行和替代执行方法，故只能采用间接执行的方法。从执行措施的角度上看，由于世界各国对于不可替代行为的强制执行，通常采用的都是罚款与限制人身自由等制裁措施。这些十分严厉的制裁措施，既涉及对于被执行人金钱的剥夺，也涉及对于被执行人人身自由的限制。 　　各国不仅对于有关强制执行措施适用的规则作出较为严格的规定，在强制执行措施适用的方式与程序上，也做了十分严格的规定。《德意志联邦共和国民事诉讼法》第888条规定：“一种作为不能由第三人实行，而且完全取决于债务人的意思时。第一审受诉法院依申请可以宣告，债务人如不实行该项作为时，将处以强制罚款，如仍不实行，将处以强制拘留。一次罚款的数额不得超过五万德国马克。关于强制拘留，适用第四章关于拘留的规定。”2我国台湾地区《强制执行法》第128条第一款规定：“依执行名义，债务人应为一定行为，而其行为非他人所能代为履行者，债务人不为履行时，执行法院得定债务人履行之期间。债务人不履行时，得拘提、管收之或处新台币三万元以上三十万元以下之怠金。其续经定期履行而仍不履行者，得再处怠金。”3 　　我国类似的规定是在《民事诉讼法》第102 条规定了罚款、拘留乃至追究刑事责任等措施的基础上，《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第283条进一步规定：“依照民事诉讼法第二百三十一条规定，当事人不履行法律文书确定的行为义务，如果该项行为义务只能由被执行人完成的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百零二条第一款第（六）项的规定处理。”《执行规定》第60条第3 款规定： “对于只能由被执行人完成的行为，经教育，被执行人仍拒不履行的，人民法院应当按照妨害执行行为的有关规定处理。”《执行规定》第100条也规定，被执行人或其他人有拒不履行生效法律文书或者妨害执行行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第102 条的规定处理。这两条规定，学理上认为是执行措施和强制措施合二为一。处罚、制裁成为执行手段，是法律允许的以处罚促执行。但决不是以处罚代执行。需要注意的是，后一条规定在程序上强调在处罚前应进行教育，这是对《意见》第283条规定的进一步完善，但这些条文本身还存在不少缺陷，且我国采取罚款和拘留是何种措施仍存在争议，有待厘清。 　　首先，我国立法上混淆了妨害执行的处罚措施和间接执行措施两者的概念。“虽然从字面上看都是罚款和拘留，但一个是强制措施，一个是执行手段，性质不同，作用不同，有必要在立法上加以区分。”4间接执行措施应该是一项独立的强制执行措施。从根本上说，“行为”的人身性特征决定了间接执行措施存在的合理性。因为行为只依赖于