怎样理解刑法中“利用职务上便利”之说.docVIP

怎样理解刑法中“利用职务上便利”之说 　　刑法的条文规范是用语言表达出来的，而语言又有多义性、模糊性等特征，这就导致在不同条文中，同一语词的含义有可能相同，也有可能相异，再加之刑法解释者为了维护罪责刑相适应、刑法的公平正义之目的，有可能在这个条文中对一个语词进行限制解释，而在另一个条文中对该语词进行扩张性解释。因此，某一刑法用语在同一刑法体系当中其涵义可能表现出统一性和相对性的特征，在此情形下，刑法解释者应该利用体系解释的方法，具体分析，使得解释结论既合理又协调。 　　“利用职务上的便利”是一个规范的用语，需要解释者根据具体的事实关系进行判断和评价其在刑法条文中的涵义。要厘清“利用职务上的便利”在具体条文中的涵义，首先要知道“利用职务上的便利”可能具有的含义。按照《现代汉语词典》的解释，利用是指“用手段使人或事物为自己服务”；“职务上的便利”是指行为人因为担任一定职务，在履行职能、行使权力的过程中客观享有的一些行为上、影响上的便利与自由，“利用职务上的便利”就是指用根据职务获取的管理、参与、领导、指挥、监督的便利条件来为自己服务。因此，刑法中利用职务上的便利可能具有的含义有：从利用职务上的便利的对象上可以分为利用本人职务上的便利和利用让人他人职务上的便利，本人职务上的便利就是本人职务范围内的有独立决定问题之权或者直接决定问题职务，而利用他人职务上的便利则可以分为三种情形：其一是利用者对被利用者有直接领导、指挥、制约关系；其二利用者与被利用者之间不具有直接的领导与被领导、指挥与被指挥的关系，而是一种概括的领导与指挥关系，比如说单位副职领导与不是其分管部门工作人员的关系；其三，利用者与被利用者之间不具有职务上的隶属、制约关系，而只是通过人情关系或者一定的工作联系而利用其职务上的便利；从利用职务的时间上看，利用职务便利有利用现在的职务便利、利用将来的职务便利以及利用过去的职务便利。利用现在的职务便利不难理解，而利用将来的职务便利是指利用尚未担即将担任的职务上的便利，利用过去职务上的???利，又分为两种情形：其一是行为人利用调职以前职务上的便利，其二是行为人利用离职以前的职务上的便利。此外，“利用职务上的便利”的行为方式有可能是作为，也有可能以不作为的方式进行。作为方式不难理解，在此不作赘述，而对于不作为的方式则可能有疑义，有学者认为从行为表象上看，利用职务上的便利行为都属于作为方式。笔者不赞同，例如，在受贿罪中，行为人用不履行其法定职权的方式为他人谋取利益的行为，就应该认定为用的是不作为的方式利用其职务上的便利。 　　以上对“利用职务上的便利”可能具有的含义作了简要的分析，但是在具体的犯罪中，要做具体分析，下面针对常见犯罪略作分析。 　　首先，在职务侵占罪和贪污罪中，“利用职务上的便利”应该具有相同的涵义，因为：（1）从立法沿革上看，在1997年刑法修订以前，职务侵占罪并不是一个独立的罪名，相关的行为被纳入贪污罪的规制范围。1988年1月，第六届全国人大常委会第24次会议通过《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条规定：“国家工作人员、集体经济组织工作人员或其他经手、管理公共财物的人员，利用职务上的便利，侵吞、盗窃、诈骗或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”可见，职务侵占行为本属贪污行为之一，两罪的主要区别在于行为人身份不同，而导致犯罪客体的差异，以致社会危害性大小不一，行为方式基本相同。（2）从刑法条文规定的逻辑上看，《刑法》第二百七十一条第一款规定了职务侵占罪的情形下，又增设了一款注意规定?豎为该条的第二款，即“国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”第二款和第一款的主体身份不同，行为方式则是一样，而在同一条文中的第二款是以贪污罪定罪处罚，可见在两罪中“利用职务上的便利”含义是基本相同的。因此，为了论述的便利，下文只论述“利用职务上的便利”在贪污罪的含义。根据1999年9月16日最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》规定，在贪污罪中，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，主管财物是指行为人在职务上具有对公共财物的购置、调配、流向等决定权力。比如说某国家机关负责财物的正职或者副职，其对该机关的财物使用具有决定性的权力；管理财物，主要是指对公共财物的保管和管理，例如，财务会计、出纳人员对单位现金的管理；经手财物，是指行为人虽无决定对公共财物进行购置、调配、流向的权力,也不具有管理、处置公共财物的职权，但因为工作需要、公共财物一度由其经手，行为人对公共财物具有实际控制权。此外，就“职务”内涵而言，职