论就业协议法律性质.docVIP

论就业协议法律性质 　　摘 要：关于就业协议的法律性质主要有民事合同说、预约合同说、劳动合同说、行政合同说。不同的学说将导致不同的法律适用。界定就业协议的法律性质，必须兼顾高校毕业生的特殊性和就业协议制度实践的多样性。现有的就业协议可以分为劳动合同式的就业协议和非劳动合同式的就业协议。劳动合同式的就业协议出现纠纷应按照劳动合同的理论解决；非劳动合同式就业协议出现纠纷则采民事合同理论解决；非劳动合同式的就业协议应该进行劳动合同式改造。 　　关键词：就业协议；民事合同说；预约合同说；劳动合同说；行政合同说 　　随着就业市场化的深入发展，原有的就业协议制度在现今表现出了负面效应：第一，就业协议承载了过多的行政管理职能，用人单位和劳动者的求职自主权被严重压缩；第二，就业协议成为侵害高校毕业生就业权益的一种制度之害，如果发生了因就业协???而侵害权益的情形，并无合适的救济渠道，等等，各种问题的症结汇集于就业协议的法律性质。本文拟对现有的有关就业协议性质的学说做一简要评析，以期为法律适用提供借鉴。 　　一、有关就业协议法律性质的现有学说 　　（一）民事合同说 　　该说认为，就业协议是用人单位与毕业生之间签订的民事合同，应受合同法调整。具体来说就是，就业协议所规制的时间段是毕业生毕业之后到与用人单位签订正式的劳动合同之前。在这个时间段里，毕业生与用人单位处于议价还价的平等地位，二者之间尚不具人身隶属关系。二者签订就业协议的目的是为了约束特定期间内双方择业与招聘的行为，故而该合同是用人单位和毕业生合意的体现。 　　（二）预约合同说 　　该说认为，就业协议与劳动合同适用于毕业生就业的不同阶段，二者既有联系又有区别，而就业协议是毕业生将来与用人单位签订劳动合同的依据，完全符合预约合同的特征，是典型的预约合同。 　　（三）劳动合同说 　　该说认为就业协议是劳动合同的一种特殊形式,因为毕业生一旦与用人单位签订了就业协议,毕业生就要到签约单位工作,用人单位就要为其安排相应岗位,即确定了劳动关系,二者主体意思表示一致,法律依据一致。此种学说又包括一般劳动合同说、特殊劳动合同说、附期限劳动合同说、附条件劳动合同说等。无论劳动合同说内部有何分歧，但各种理论在就业协议的法律适用上坚持了一致性，即就业协议应受《劳动法》和《劳动合同法》的规制。 　　（四）行政合同说 　　该说认为，高校就业协议是转型期内中国特殊历史阶段的产物,是计划经济向市场经济过渡的产物。就业协议更符合一个带有计划经济时代色彩的特殊的行政合同的特征。因为就业协议中由于高等院校的监管者的身份以及其形式内容的特殊性和效力的强制性,这些因素导致就业协议带有浓重的行政合同色彩。 　　二、对现有学说的评析 　　（一）对民事合同说的评析 　　在当下，民事合同说确有其合理之处，因为其弱化了学校在就业协议制度中的行政管控职能，强化了毕业生和用人单位的择业自主权，符合市场经济规律的要求。该说认为就业协议所规制的时间段是毕业生毕业至于用人单位签订劳动合同之前。那么其暗含的语义有二：第一，在毕业生毕业至与用人单位签订劳动合同之前发生的纠纷，应当依照就业协议处理；第二，签订劳动合同之后发生的纠纷，应当按照劳动合同处理。这种人为的二分法，从形式上看确有道理，但从逻辑上分析，其中弊病颇多。原因如下：第一，这种非此即彼的二分法隔断了事务发展的连续性。第二，该种理论与《劳动合同法》的现有规定相冲突。仅此两点就足以说明民事合同说不是界定就业协议的科学学说。 　　（二）对预约合同说的评析 　　预约合同说的合理之处在于从意思自治的角度去探讨用人单位和毕业生签约目的。我们不可否认毕业生与用人单位签订就业协议的目的包括了签订劳动合同。但是，如果就业协议属于预约合同，那么劳动合同就是本约合同了。从一般的法理可知，预约合同与本约合同的法律属性具有一致性，进而就业协议与劳动合同的法律属性也就具有一致性了。因为劳动合同的法律属性具有唯一性，即其属于劳动法调整，故而就业协议应当也属于劳动合同，归劳动法调整。但问题是，我国《劳动合同法》第17条第1款规定了劳动合同的8条必备条款，缺少其一则劳动合同不能成立。而我国就业协议中至少缺少《劳动合同法》第17条第1款第3、4、5、6、7、8项的规定。这就说明，就业协议不能被认定为劳动合同。既然就业协议不是劳动合同，从而也就使就业协议与在后的劳动合同的法律性质不具一致性，也就违背了预约合同与本月合同属性相同的原理。至此，预约合同说也不能说明就业协议的法律属性。 　　（三）对劳动合同说的评析 　　若真采此说，那么又会出现另一种极端：用人单位的合法权益将得不到保护。因为，用人单位的利用就业协议牵制毕业生随意解约的重要手段就是约定违约金条款。而我国《劳动合同法》第28条第2款规定：劳动者违反服务期约定的，应当按