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我国表见代理制度缺陷和完善 　　摘要：我国《民法通则》中并未确立表见代理制度，因此不能解决实践中出现的纷繁问题,甚至于已出现的法律判决中对同样情况因法官的认识不同而结论大相径庭，故非常有必要对其构成要件等问题进行认真探讨。 　　关键词：表见代理；表面授权；善意无过失 　　中图分类号：D923　　文献标志码：A　　文章编号：1673-291X（2012）23-0162-02 　　一、我国表见代理制度的缺陷 　　（一）构成要件方面的缺陷 　　对于本人过错是否应作为表见代理的构成要件也曾经进行过激烈争论。根据单一构成要件和双重构成要件学说形成了 “无过错责任论”和“过错责任论”。无过错责任论根据单一要件说认为，不论被代理人有无过错均可构成表见代理；过错责任论根据双重要件说认为，只有被代理人有过错时才可构成表见代理。无过错责任论问被代理人的主观状态是否有过错，一概要求被代理人承担责任，加重了被代理人的责任。特别是事实上确无过错时被代理人仍要承担责任，有时确实有失于公平。因为这种完全是由行为人的过错造成的责任，最终却以公正的名义强加给被代理人。从现行《 合同法》 第49 条的规定看，我国立法事实上采纳了单一要件说的无过错责任。认为表见代理的成立，不以本人过错为条件。即使本人主观上没有过错，只要客观上存在使第三人对行为人有代理权陷入错误判断的客观情况，即可成立表见代理。笔者认为，这种观点的采纳很可能让不存在的本人在无法控制、无法预料的情况下为无权代理人的过错承担责任。而真正有过错或恶意的无权代理人反而没有任何责任。如此规定既不合情理，也违背了公平原则。 　　根据无过错责任论，相对人对其善意无过失的举证基本上是采用事实自证的方法。只要有充分的证据证明有使其相信行为人具有代理权的客观理由，或只要没有证据证明其主观上有恶意，即可推定相对人善意且无过失。而被代理人要排除表见代理，必须证明相对人出于恶意或具有重大过失。与相对人相比，显然被代理人的举证责任要艰难得多。无过错责任论为相对人利益，则进一步加重了被代理人的责任，而过错责任论将被代理人的过错作为表见代理的构成要件，缩小了被代理人的责任承担范围，同时，加重了相对人的责任承担，有可能会危及交易的安全和交易的秩序。如若市场上进行交易的每个第三人对代理行为的风险都心存疑虑而不肯轻易与之交易，整个代理制度就将形同虚设。在公平与秩序的矛盾中，表见代理制度将何去何从？ 　　毫无疑问，表见代理制度是为了保护善意第三人的信赖，维护交易的安全，而维护第三人的信赖利益与维护本人的利益不应当发生尖锐的冲突。在单一要件说中，表见代理制度不需要考虑本人的过错以及本人的意志问题，对本人强加责任存在罪及无辜的隐患。传统的双重要件强调被代理人具有过错或过失，结合我国当前的实际情况，笔者认为，本土化的双重要件中的本人过错应当包括以作为或不作为方式作出的使第三人产生错信的行为。这在一定程度上限制和解除了相对人举证责任过重的负担问题。因此，在立法上认定表见代理责任须将本人过错（行为）作为构成要件不失为合理有效的方法。 　　（二）认定标准方面的缺陷 　　新合同法对表见代理设定富有弹性的原则规定，但并未确定为第三人之“无过错”，而为第三人相信无权代理人有代理权之“有理由”。而第三人“有理由”之概括性与模糊性，无疑为对此可作之立法解释及司法解释提供了广阔的空间。由于法官对各案的主观认识和立法意图的理解偏差，实践中常见同样的情形判决结果却大相径庭的现象。因此，对新合同法规定的表见代理成立条件有必要作出某些法律适用上的限制性解释： 　　1.而“本人于无权代理发生具有过失”，及“本人与无权代理人之间存在某种特殊关系”，则应当可以成为认定第三人“有充足理由”相信无权代理人有代理权的基本事实依据。 　　2.立法上赋予相对人一定的审核义务。对第三人“有理由”的判断，应采取一般标准。 　　二、我国表见代理制度的完善 　　（一） 立法体例方面的完善 　　我国现行代理立法受大陆法系民法的影响较大，我国代理法的基本理论，也基本上源于大陆法系。总体说来，我国的代理制度己经初具雏形，代理人、被代理人与第三人之间的权利义务关系也已经基本纳入了法律调整的范畴，但是从立法体系上看纷杂混乱、不相协调之处甚多，原则性较强和可操作性较差的条款很多。当然，鉴于我国民法理论与立法长期受到大陆法系的影响，而对英美代理法学说与制度的继受相对薄弱，因此，努力使英美代理法的消化吸收与我国固有的民法理论相契合、相协调，就变成了民法学者的一个重要研究课题。鉴于我国代理活动长期适用的《民法通则》 ，基本上不存在表见代理的相关规定，既缺乏大陆法系的表见代理制度，也缺乏英美法系中的不容否认的代理制度。虽然我国颁布的《合同法》 第49 条规定了表见代理的相关内容，但严格地说，表见代理应属于代