强制执行法中程序法和实体法的关系(上).doc

强制执行法中程序法和实体法的关系（上） 范向阳 - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -  ?? ??随着民事诉讼法的修改列入立法规划，强制执行的单独立法问题再次引起关注。从目前情况看，对强制执行单独立法无论是在理论界还是实务界都已经形成了广泛共识，立法机关对此问题也有了新的认识，可以说，制定一部独立的强制执行法已经指日可待。笔者认为，要制定一部好的强制执行法，必须处理好程序法和实体法的关系问题。这是因为，强制执行法与其他程序法最大的不同，就是虽然它是规范执行机关执行行为的，从本质上属于程序法，但是，这部程序法并不单纯解决程序问题，要处置被执行人的财产，就必然要以发生一定的实体法后果为己任，大量的内容必然要涉及当事人、第三人的实体权利。因此，如何妥善处理与实体法之间的关系问题，是强制执行法立法面临的首要问题。解决和实体法之间的关系涉及以下四个方面的问题： ??一、和实体法之间的冲突问题 ??执行法上的有些问题是和实体法所面临的共同问题，在两者规定不尽一致甚至互相矛盾时，应当进行统一规范。 ??（一）因公法行为所导致的物权变动问题 ??按照民法理论，物权变动原因行为可以区分为法律行为所引起的物权变动和非因法律行为所引起的物权变动，而强制执行正是后者所包含的诸多种类中的一种。法学理论通说认为：非因法律行为所引起的物权变动，对于不动产或者动产而言，不以登记或者交付作为所有权变动的要件，自相关的法律文书生效时或者事实行为成就时即产生物权变动的法律后果。但是，相关的执行法律和实体法律在此问题上的规定，有的互相矛盾，有的则语焉不详。 ??首先，同样的问题，实体法和执行法规定互相矛盾。《最高人民法院关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称拍卖规定）第二十九条规定：动产拍卖成交或者抵债后，其所有权自该动产交付时起转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。显然，拍卖规定区分不动产和动产而采取不同的所有权变动标准，不动产以法律文书生效作为物权变动的时点，而动产则以交付作为物权变动的时点。同样的问题，我国物权法第二十八条规定：因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。可见，物权法并没有区分动产或者不动产，一律以法律文书生效作为物权变动的时点。执行法应对此问题进行统一。 ??同时，到底人民法院或者仲裁机构的哪些法律文书能够引起物权变动？在执行法上，除了拍卖规定第二十九条所指拍卖成交和抵债裁定外，最高人民法院原执行办的相关协调案例中，曾经把确权的文书也作为所有权移转的原因行为，但仅作为个案处理，并未获得理论界的认可，实践上也无可取之处。而且，最高人民法院原执行办其后的其他案例又否定了这种认定。由于物权法规定得模糊，导致执行实践中，出现了大量债务人与第三人串通通过另行提起仲裁或者诉讼确权的方式规避法院执行的案例。执行法应当对此问题引起重视，明确能够引起物权变动的法律文书范围，将确权法律文书排除在该范围之外，而由执行法院将其作为普通证据之一种，严格审查，防止利用确权程序逃避执行。 ??（二）实体法对处分相关财产的限制程序问题 ??不少实体法都规定了一些特殊财产的处置审批程序。一般分为三类： ??第一类是对特定财产处置的限制程序。比如，城市房地产管理法第四十条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。按照最高人民法院的司法解释，之所以要审批，是因为划拨土地不属于登记名义人。但按照我国物权法第一百三十五条、第一百三十七条的规定，包括划拨土地在内的建设用地使用权人都属于登记名义人，并未因土地使用权的划拨或者出让方式而有所区分。 ??第二类是对特定主体的财产处分规定了限制程序。比如，我国企业国有资产法第五十三条规定：国有资产转让由履行出资人职责的机构决定。履行出资人职责的机构决定转让全部国有资产的，或者转让部分国有资产致使国家对该企业不再具有控股地位的，应当报请本级人民政府批准。 ??第三类是对特定财产受让主体的审批。比如我国商业银行法第二十八条规定：任何单位和个人购买商业银行股份总额百分之五以上的，应当事先经国务院银行业监督管理机构批准。由于法律对限制的对象规定模糊，有很多地方党政机关以法院的执行没有经过审批为理由责难执行法