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私主体参与社会保障任务法律分析 　　【内容摘要】就私主体参与社会保障任务而言，宁波市“居家养老服务”实践为其提供了可行性基础，基于宪法和行政法的法秩序解释为其提供了正当性基础。参与社会保障任务的私主体可以发挥出突破政府原有供给类目、提供多元化服务、不受专业知识的限制、迅速反映民众需求的角色功能。为了保障受给付人的合法权益，亦应当对私主体参与社会保障任务进行法律控制。 　　【关 键 词】私主体参与社会保障任务 宁波市“居家养老服务” 角色功能 法律控制 　　一、问题的提出 　　在理论上，“福利权”、“福利国家”以及“行政法的任务”等词语越来越受到学者们的关注。但在现实中，社会保障制度却并没有像学说一样表现出蓬勃发展的局面，即使在一些被公认是“福利完善”的欧洲国家甚至北欧瑞典等国家，其福利制度仍弊病迭出。我国作为处在社会主义初级阶段的发展中国家，自然也在为福利与社会安全制度如何构建劳神不已。一些地方政府开始在社会保障体系中进行社会管理手段的创新。其中，宁波市便试行了“居家养老服务”模式——鼓励私主体参与到养老保障的行政任务中来，如海曙区人民政府就曾出台政策，试行为高龄、独居的困难老人购买居家养老服务。 　　从功利主义立场上看，宁波市这种“居家养老服务”举措在客观上能有效化解政府在社会保障工作上的难题，其局部实践的成效都为私主体参与社会保障任务在我国的广泛运用提供了可行性基础。然而，这并不能简单地成为论证私主体可以参与承担社会保障任务本身具有正当性的唯一依据。在很多人的观念中，行政任务是专属于国家的职能，即使社会保障这种给付行政任务也必须由公权力机关亲自行使，私主体仍不得染指。职是之故，本文拟在理论层面对私主体参与社会保障任务是否具有正当性进行法律分析，刻画私主体参与社保的角色功能变化，并试图为私主体参与的界限进行法律控制，以期为我国未来社会保障领域行政任务变革的顺利推进提供一定的智力支持。 　　二、私主体参与社会保障任务的正当性分析 　　（一）私主体参与社会保障任务的宪法基础 　　我国??法第44条规定：“国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”在字面上来解释，该条文明确了“国家”有制定养老保障制度的义务，并肯定了退休人员有从“国家”与“社会”获得保障的权利。可见，“国家”扮演得是养老保障制度的设计者的角色，而养老保障工作的具体任务则由“国家”和“社会”共同实施、保障。此时，我们可以得出一个推论——养老保障义务并不具有公权力烙印，其在宪法上不排斥私主体的接触。该推论在学理上也可以得到印证，有关行政任务民营化的合宪性讨论往往只要达成“宪法并未明文禁止或要求民营化”即可，行政任务是否民营化不必在宪法上上升为基本原则，而由立法者根据社会的整体发展情形进行裁量。 　　我国宪法第2条第1款规定了，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”又在第3款规定了，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”两相结合，我们可以推知：首先，法律应当对人民参与国家、经济、文化、社会事务管理的内容进行规定，这种规定可以是具体的，也可以是概括抽象的。其次，人民可以通过各种途径和形式参与到国家、经济、文化、社会事务的管理中去，这种参与方式可以是公法途径，也可以是私法途径。再次，所谓人民，既可以是作为单独个体存在的公民，也可以是由一定数目公民形成的组织体。第四，公民参与管理的范畴包括国家、经济、文化、社会事务，社会保障事务显然包含在其中。故可以说，私主体（无论是公民个人，抑或组织群体）均可以在宪法第44条概括授权的规定下，合法参与社会保障事务，即私主体参与社会保障任务具有宪法基础。 　　（二）私主体参与社会保障任务的行政法基础 　　基于依法治国原则的基本要求，政府作出行政行为的方式应当在法律上具有容许性，即在行政机关为达成一定行政目的或任务所实施的各种活动中，选定某一特定时点的行为，作为控制行政活动适法范围或界限时的审查单元，以达成行政机关进行适法性控制的目的。事实上，“民主原则并不自始禁止行政任务民营化，其追究的只是行政任务的民营化是否有法律依据，并接受主管机关的监督。只要该要件具备，就无违反民主原则的问题。”在我国转型、社会保障行政发展的过程中，除去类似宪法第44条“国家与社会”的表述，在行政法上还有着大量允许私主体承担社会保障任务的法律规范。如《老年人权益保障法》第24条规定：“鼓励公民或者组织与老年人签订抚养协议或者其他扶助协议。”第33条又规定：“国家鼓励、扶持社会组织或者个人兴办老年福利院、敬老院、老年公寓、老年康疗中心和老年文化体育活动场所等设施。”这在规范上给私主体参与社会保障任务提供了制度空间，至于私主体以何种方式