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流商,个体工商户之一种,抑或一种独立商人 　　摘 要：流动商贩与城管的冲突矛盾在城市化的发展过程中愈演愈烈，小商贩的权益得不到保护最主要的原因是其经营权得不到法律的承认。面对我国经营权制度的缺失及其不可能在短期内构建的现状，学者们试图借鉴国外对小商贩的管理制度，从而提出解决我国小商贩问题的合理的对策。笔者在拜读了一些大家的观点之后，从放宽现行的个体工商户制度视角提出拙见。 　　关键词：流商；个体工商户；经营权；合法化 　　流商，是未经过工商登记注册，无固定的经营场所，利用路边空地、广场等公共空间从事小规模商业的经营者。“流商”的存在满足了低收入者消费需求和失业者的就业需求，从某种程度上而言，是一举两得。这也解释了为什么即使“猫捉老鼠”的情景频繁上演，小商贩还是如野草般春风吹又生。但是城管与小商贩的矛盾的一步步恶化，甚至产生流血冲突，为尽快解决这个问题敲响了警钟。我们不禁困惑，为什么偌大的一个城市就容不下仅为了解决生存问题而流动于街头的小商贩呢？ 　　一、小商贩在我国“艰难求生”的原因 　　（一）营业自由价值理念的缺失 　　“营业”本身的合法性就一直以来受到质疑，执法者和立法者对“营业自由”理念缺失，没有认识到“营业自由”作为民事主体之应然资格和基本权利的内在本质，导致《宪法》和基本立法中关于“营业权”的立法都是空白。①目前，我国商主体没有被赋予“营业权”这一基本权利，商人经营的合法性需要靠行政机关的“授予”，而非作为一种应然性的权利而存在。 　　“营业权”的立法缺失无疑使小商贩失去了合法经营的法理基础，在加上地方行政法规和其他规范性文件的进一步“压榨”，使本身就无宪法和基本法理保障的营业权显得更加岌岌可危。各级地方政府无一不以市容市貌、社会治安管理等名号剥夺小商贩自由择业和生存的权利。面对城管的逼迫行为，小商贩却无法拿起法律武器来维护自己生存的权利。 　　（二）小商贩获得“营业权”的障碍 　　虽然“营业权”在我国并没有作为公民的基本权利受到保护，但是商人仍可以通过商事登记来获得营业权。可这对于小商贩来说却是一条走不通的路。 　　我国采取“统一主义”的登记模式，主体登记与营业登记不分，统一颁发企业法人的营业执照或者营业执照确认其主体资格与营业资格。同时随着登记而来的就是一系列的税费负担，登记时要缴纳工商登记费、税务登记费，经营过程中还要缴纳增值税、营业税等，这些使得自然人的营业权受到设立成本的限制，这对于小商贩来说更是难以逾越的障碍。这些费用本身就是小商贩利润来源，一旦登记缴费，小商贩存在的经济基础也就丧失了。但没有“营业执照”的小商贩也失去了“合法”的基础。 　　（三）政府缺乏正确的管理理念 　　《个体工商户条例》二十九条规定“无固定经营场所摊贩的管理办法，由省、自治区、直辖市人民政府根据当地实际情况规定”，国家将对小商贩的管理权利完全下方给各级地方政府行使，没有指导性的规定对地方政府的管理行为加以约束，使其随心所欲地行使“权力”。政府和小商贩的矛盾如此激烈，不仅因为小商贩的存在有碍市容。小商贩作为不登记的商人存在，营利却不缴纳税费，这才是让政府忍无可忍的地方。小商贩的经营行为导致了一部分本应缴纳税费的“利润”从政府的眼皮底下溜走，使得政府的财政收入减少。小商贩不缴纳税费，但却仍享受着作为缴纳税费的对价——“管理”。这对于政府来说无疑使是亏本买卖，不仅收不到税费，还要为管理小商贩而增加财政支出。正是这种错误的管理理念驱使着政府严厉打击小商贩。 　　二、国内小商贩合法化途径的学说 　　基于此，为了改善小商贩的生存现状，小商贩法律身份的“合法化”成为了一个亟待解决的问题。只有赋予其合法的身份地位，才能让其足以对抗政府的管制和驱赶。对于小商贩的合法化，目前主要有以下几种看法和见解。 　　（一）有名商主体 　　李建伟教授在比较国外立法的基础上提出了“有名商主体”的小商贩的合法化途径，其主要构想是小商贩成为个体工商户或者个人独资企业这两种“有名商主体”。由于个体工商户和个人独资企业的设立和运营成本依然很高，让小商贩们望其项背，所以该条路径的实施必须对个体工商户和个人独资企业进行一下改革：①、简化个体工商户和个人独资企业营业执照的获得条件，不再审查资本、营业地、营业条件等；②、申请登记获得营业执照仅具备案意义；③、对其规范应当尽量采用民法规范而非商法规范，包括免除验照程序，降低税费负担等。在进行一系列降低个体工商户和个人独资企业的门槛之后，小商贩可以借由个体工商户或者个人独资企业来取得合法营业资格。这条路径试图从修改我国现行的个体工商户和独资企业的一些制度来放宽对小商贩的营业限制，使小商贩能够以较低的成本获得经营资格，从而实现其身份的合法化。该条路径比较缓和，具有一定的可实施性。 　　（二）无名商主体