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以垫资实现虚假增资及其后签订大额合同不履行定性 　　【摘 要】股东在未实际出资的情况下，通过融资公司以垫资的方式为公司注册资本增资，构成虚假出资罪而非抽逃出资罪或虚报注册资本罪。理由在于，该行为在行为方式上，发生在登记成立之前且未采用提供虚假证明文件的形式，而是通过其他手段登记了虚假的出资额；在主观故意上，其目的是形成大于实际出资的注册资本。实现虚假增资后对外签订明显无履行能力的大额合同，收取对方款项或保证金后未实施履行合同并逃匿的行为，应认定为构成合同诈骗罪。 　　【关键词】垫资；虚假增资；注册资本；合同诈骗 　　一、基本案情 　　2008年1月，上海金筵餐饮管理有限公司（以下简称金筵公司）法定代表人周强、股东周红（周强妻子）二人为提升企业的经济实力，通过一定的渠道和支付了人民币2万元（以下币种相同）的手续费后，让某融资公司以垫???的方式为其注册资本增资，从而在并未实际出资的情况下，将金筵公司的注册资本由10万元增加至500万元。其中周强虚假增资392万元，周红虚假增资98万元。 　　而后，金筵公司因经营管理不善、负债累累，受到民事责任的追究。鉴于此，周强为扩大企业规模偿还债务，分别于2009年8月25日、同年9月12日，与上海绘宏建筑装饰设计公司（以下简称绘宏公司）的梁枫签订了对金筵公司下属欲新开的两家门店进行装修的装饰工程施工合同，约定由绘宏公司进行包工包料施工。合同签订后，周强收取了绘宏公司10万元质量保证金。装修工程竣工验收后，梁枫开始向周强索要共计142万余元的装修款，周强先后多次共出具3张金额为10万元、4张金额为5万元的杭州银行上海分行支票并书面承诺兑现，但上述支票均为空票，梁枫解入银行后均遭退票。2010年4月，梁枫与周强失去联系，装潢款及10万元质量保证金至今未归还。 　　2010年6月23日，周强因涉嫌抽逃出资罪、合同诈骗罪被刑事拘留。截至2010年11月16日，上海市虹口区人民法院立案受理的被执行人为金筵公司的民事执行案件共181件（其中劳动仲裁确定的工资款案件共113件），执行标的共计891万余元，已执行到被执行人金筵公司钱款185万余元。尚有钱款705万余元未执行到位。金筵公司名下所有财产均已执行完毕，已无执行金筵公司财产的可能。 　　二、分歧意见 　　对于本案的第一节事实，有三种观点：第一种观点认为，该节事实构成抽逃出资罪。借款、贷款、垫资等融资行为属于民事主体之间的借贷行为，一旦资金作为注册资本投入公司，资金的权利人就已发生了变化，成为公司资产。根据我国公司法的相关规定，公司作为独立的民事主体，其资产独立于股东个人资产，与股东个人的债权债务没有任何联系。因而，将已经属于公司的资产在验资后取出归还，属于典型的抽逃注册资本的行为。第二种观点认为，该节事实构成虚报注册资本罪。周强与周红在没有注册资本的情况下，采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，虚假增资人民币490万元的行为严重违反国家公司登记管理制度，应当以虚报注册资本罪认定。第三种观点认为，该节事实构成虚假出资罪。周强、周红均未实际出资，但通过其他手段登记了虚假的出资额。 　　对于本案的第二节事实，有两种观点：第一种观点认为，该节事实构成合同诈骗罪。周强在官司缠身并欠有大量债务的情况下，隐瞒公司真实的财务状况，明知没有履行合同的能力，仍与被害单位签订装饰工程施工合同。在履行合同的过程中又出具空头支票欺骗被害人，故意躲避债务，其行为应构成合同诈骗罪。第二种观点认为，根据现有证据，很难认定周强存在非法占有的故意，因本案涉及的两个门店之装修工程均系客观存在，且两份施工合同的内容也是客观真实的。根据周强在装修完工后的行为无法倒推出其在签订合同时已具有非法占有的故意，不能仅凭逃匿、开具空头支票的行为，就认定其具备非法占有的故意。因为在一般日常经济活动中，一旦有经济纠纷发生，债务人逃债躲债或以各种方法搪塞债权人的情况也时有发生，且目前也没有周强挥霍赃款的证据。该节事实由于行为人的行为属于民事法律调整的范围，不构成犯罪。 　　三、法理分析 　　从犯罪构成要件中的客观事实要件角度来看，犯罪是一种可知的客观事实，其具有外部的存在方式和特定的表现形式。以行为以及行为所造成的危害结果为代表的客观事实是犯罪本质特征的反映，即理论上所说的客观事实要件。刑事立法主要采用详细规定犯罪客观事实要件的方法，对每一种具体犯罪的基本特征加以描述和限定。因此，客观事实要件是否客观存在，既是明确罪与非罪的基本标准，也是区分此罪和彼罪的主要依据。 　　从犯罪构成要件中的主观事实要件角度来看，与犯罪直接关联的各种心理事实，对犯罪行为的发生与发展、危害结果的抑制或扩张往往起着至关重要的作用。犯罪前后的心理态度与应当接受的刑罚制裁应当保持内在的关联。