FOB条件下提单之签发(邢海宝 中国人民大学法学院 副教授).doc

FOB条件下提单之签发(上) 邢海宝 中国人民大学法学院 副教授 上传时间:2008-4-2 当下，《联合国统一海上货物运输公约》（草案）（以下简称“运输公约草案”）成为贸易界和航运界关注的热点，其中FOB条件下卖方/交货人与买方/订约托运人获取运输单证的条款引发了极大的争议，甚至有人警告说它意味着交货人法律地位的倒退。看来，对此有进一步探讨的必要。 一、托运人的界定 托运人可以分为交货人与订约托运人。交货人，是指实际向承运人交付货物但未与承运人订立运输合同的人。与其相对应的则是订约托运人，他和承运人之间存在提单或其他形式证明的运输合同。在FOB买卖，交货人通常是卖方。订约托运人往往是买方。 1924年的海牙规则和1967年的海牙-维斯比规则[1]都没有托运人的定义，更谈不上专门规定交货人。两个规则都只间接提到了托运人，即与承运人订有运输合同的人。而据规则，这种运输合同须由提单证明。此种合同一般是班轮运输合同。如果提单在租船合同下或根据租船合同签发，则该提单仅仅证明提单持有人与承运人之间的运输合同。[2]据此，在FOB买卖，如果提单签发给卖方，且卖方为提单持有人，则卖方可以是托运人。如果签发给订舱或租船的买方，且买方取得提单持有人身份，则买方也可为托运人。此外，从海牙规则第3条（其中涉及申报提单记载事项）看，向承运人申报提单记载事项的人也可被视为托运人。 交货人的概念第一次出现在1978年的汉堡规则中。汉堡规则第1条第3款规定：“托运人，是指由其本人或以其名义或代其与承运人订立海上货物运输合同的任何人，或是由其本人或以其名义或代其将海上货物运输合同所载货物实际提交承运人的任何人。”其中，前半句讲的是订约托运人。而后半句就是交货人。解释上，由于汉堡规则以“或”字分开订约托运人和交货人，因此有人认为，根据汉堡规则，订约托运人和交货人不能同时为托运人。此外，由于汉堡规则规定，运输合同不以提单所证明者为限，在提单之外就可能存在运输合同，因此撇开提单也可认定和区分订约托运人和交货人。 我国海商法借鉴汉堡规则，也规定了两种托运人[3]。海商法第42条第3款规定：“托运人，是指：（1）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人与承运人订立海上货物运输合同的人；（2）本人或者委托他人以本人名义或者委托他人为本人将货物交给与海上货物运输合同有关的承运人的人。”论者认为，从海商法第42条第3项规定看，向承运人交付货物的卖方可以被认定为海上运输合同的托运人。[4]而且，由于海商法是用“；”将订约托运人、交货人并列，故有人认为，订约托运人、交货人可以同时为海商法所指的托运人。这与汉堡规则略有不同。 [5]另外，根据海商法，运输合同包括提单、提单外的运输单证、甚至航次租船合同，因此，签发提单之前就会存在两种托运人。 与汉堡规则和我国海商法不同，运输公约草案将交货人从托运人中剥离出来。运输公约草案第1条(h)规定：“托运人是指与承运人订立运输合同的人。”其第1条(i)则规定：“交货人是指将货物交给承运人或一个履约方加以运输的人。”实际上，前者就是订约托运人，后者是交货人。但是，根据运输公约草案，交货人不是运输合同的托运人。这样，就不会发生交货人与订约托运人是否同时为托运人的问题。另外，根据运输法公约草案第1条（a）以及第9条，在租船合同下签发的运输单证不受公约调整，如果运输单证的当事人就是租船合同的当事人。可见，船舶承租人并非运输公约草案的托运人。这与海牙规则及海牙-维斯比规则类似。 二、提单签发给谁？ 在海上贸易中，托运人能否获得可流通运输单证并成为单证持有人，对于维护自己的利益至关重要，因为运输单证承载着一系列货物物权与运输债权（运输控制权、提货权、诉权等），而且这些权利通常只有单证持有人才能享有和行使。为了恰当配置各方的提单权利，避免利益冲突和纠纷，首先必须明确提单应当签发给何人。 （一）海牙规则、海牙-维斯比规则：卖方和买方均可要求签发提单 海牙规则及海牙-维斯比规则第3条第3款规定，在收到货物之后，承运人或船长，或承运人的代理人应依托运人的请求，发给托运人提单，并记载规定的内容。然而，提单尚未签发，如何认定和区分托运人？因为，按规则托运人只能是提单合同当事人。规则的这一条款对于托运人的认定及其提单请求权似乎就是同义反复，毫无意义。在我看来，两规则实际上是想回避应将提单签发给何人的问题。尽管规则予以回避，但人们对于这一问题难免要进行探讨和争论。比如，规则第5条规定，本规则不适用于租船合同，但是订立租船合同的船舶签发提单的，便应符合本规则的规定。就此，Charles Debattista认为，海牙规则第5条所用的语言是中性的和描述性的，它也适用于签