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房、地单独抵押和分别抵押法律效力问题研究 　　摘 要 房、地单独抵押与房、地分别抵押并不因房地一致原则而归于无效。在房、地单独抵押的情况下，债权人就未抵押的财产获得法定抵押权，约定抵押权与法定抵押权形成共同抵押；在房、地分别抵押的情况下，债权人仅依其设定的抵押权的财产享有抵押权，就未设定的抵押权的财产不享有，但在实现抵押权时，应一并处理，各抵押权人按照其享有的抵押权的财产所占变价款中的比例分别受偿。 　　关键词 建设用地使用权 一并处分 分别受偿 　　中图分类号：D9231 文献标识码：A 　　一、引 言 　　根据《物权法》第182条的规定豍，就建筑物与建设用地使用权二者如何设定抵押的问题，贯彻了“房随地走”、“地随房走”的一体化原则。可以看出，现行法律最希望看到在抵押人以其建筑物或建设用地使用权进行抵押时，将房地一并抵押给抵押权人以贯彻房地一致原则。但在生活中，抵押人将建筑物及建设用地使用权单独或分别抵押给抵押权人的情况十分常见，如何界定此类情况下抵押行为的效力，是解决房地单独抵押、房地分别抵押问题的关键。本文结合我国实际情况，对房地单独抵押、房地分别抵押进行论述、分析及总结，以期为解决此问题提供有力论证。 　　二、房、地单独抵押时的效力 　　（一）房、地单独抵押效力。 　　在我国“房地一体原则”下，法律希望看到抵押人将建筑物和建设用地使用权一并抵押给抵押权人，但即使在“房地一体原则”下，房、地单独抵押也并未因此无效。理由如下： 　　1、我国法律规定建筑物和建设用地使用权是独立的不动产客体，同时我国《物权法》第180条明确规定了建筑物和建设用地使用权为独立的可抵押财产，这就为房、地单独抵押并不当然无效提供了基础前提； 　　2、《物权法》第182条第1款的规范性质并非属于效力性强制性规定，违之并不导致交易的无效；豎 　　3、《物权法》第182条规定目的价值在于防止建筑物和建设用地使用权的权利主体不一致造成的混乱，同时抵押权本质是一种价值权，抵押权的设立不是为了获取抵押物，而是在抵押情形实现时，获取与抵押物相当的价???。豏 　　（二）关于“视为一并抵押”。 　　《物权法》在《担保法》第 36 条的基础上作了相应的修正，其第 182 条除了将“同时抵押”修改为“一并抵押”之外，主要变化是增加了第 2 款，即“抵押人未依前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”豐但“视为一并抵押”应如何理解，学界尚存争议。 　　通常理解，法律上的“视为”是一种拟制。制定法中的“视为”，是立法者基于特定的目的，针对微观层次的社会关系，所使用的具有特定外部标志的，有意地将明知为不同者等同视之的立法技术。豑至此，学界就房、地单独抵押时，就未抵押的财产取得抵押权该抵押权的性质主要有以下两种学说：一种观点认为，“视为一并抵押”所产生的抵押权，非基于当事人之间的合意而生，而是基于法律直接规定而成立，在性质上属于法定抵押权。豒另一种观点认为，“视为一并抵押”拟制的是一并抵押的意思表示，既然是意思表示，就仍然属于法律行为而生之抵押权的范畴。换言之，拟制的抵押权并非独立的抵押权形态，只不过其意思表示由法律推定产生而已。豓 　　笔者赞同第一种观点，即“视为一并抵押”为法定抵押权。所谓法定抵押权，是指基于法律规定而产生的抵押权，此种抵押不待登记，即生效力，与普通抵押权系因当事人合意而设定，需经登记而生效力不同，在性质上属于特殊抵押权。豔依第182条第2款，所拟制的抵押权无需登记而设定；同时，第182条第2款完全可以解释为抵押人未依法一并抵押的，视为抵押权人就未设定抵押的财产取得抵押权，但如此解释以抵押权人就已设定抵押财产取得抵押权（ 践行抵押权登记和依法取得抵押权） 为前提。豖 　　（三）房、地单独抵押时的法律效力及相关规则。 　　综上所述，抵押人以建筑物或其占用范围内的建设用地使用权单独设定抵押的，并不因违反《物权法》第182条第1款“一并抵押”的规定而无效。在当事人进行有关抵押权设立登记后，抵押权人对相应的建筑物或建设用地使用权取得抵押权，就未抵押财产取得法定抵押权，此时建筑物和建设用地使用权抵押权系构成共同抵押。在抵押权实现时，抵押权人得请求将建筑物和建设用地使用权一并处分，抵押权人可就建筑物及其占用范围内的建设用地使用权的变价款优先受偿。 　　三、房、地分别抵押时的效力 　　（一）关于房、地分别抵押时的效力。 　　房、地分别抵押，是指抵押人将建筑物与建设用地使用权分别为两个不同的债权人设定抵押权，并在房屋管理部门和土地管理部门分别予以登记。关于房；地分别抵押之效力，目前学界主要有以下三种学说： 　　1、完全无效说。 　　完全无效说认为分别抵押时，两个抵押权完全无效。其依据是物权法上的“房随地走，地随房走”的房