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实用主义视角下司法观及启示 　　［作者简介］张志文，山东交通学院讲师，法学博士。 　　①参见谢晖、陈金钊：《法理学》，商务印书馆2005年版，第364页。 　　②［德］卡尔#8226;拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第18页。 　　摘要：法律发现始终难以摆脱司法中“创造”的成分对它的影响与责难。单纯的逻辑演绎并不能确切地表述司法过程的现状，价值判断总是参与其中。实用主义法学所蕴藏的立场界定和方法选择则为破解这种困局提供了“良方”。其司法观可以概括为：以“逻辑”传递着对“发现”的尊重；以“经验”护佑着对“创造”的追求。 　　关键词：实用主义法律发现法律创造 　　中图分类号：DF0文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0094-15 　　 　　 　　在诸多的法律方法中，有着欧美血缘的法律发现虽然吸引了国内学界注视的目光，但在研究姿态上，要么是一种击鼓传花式的观点速递，要么是临渊羡鱼式的隔岸观火。作为司法过程中首先要应用的方法，法律发现显然并没有获得与其身份相对应的江湖地位。因此，笔者将立足点放置在国内，梳理和挖掘国外现有法律发现理论成果，阐述我国学界在法律发现问题上的研究境遇和困局；其次，视角定位在国外，即尝试通过对实用主义的评介来给出一个研究法律发现的可能路径，进而以实用主义法学的代表人物如霍姆斯、卡多佐对法律发现的分析作为依凭，以期为时下我们的司法实践提供参考。 　　一、法律发现：深陷泥淖中的自我救赎 　　在西方法学的视域中，法律发现是指在某一特定的制度内用来发现与解决具体问题或在具体问题上确定与案件相关的法律原则、规则的意义而使用的方法，所以法律发现有时也被人们称之为法律方法。①法律发现所要解决的是“法官如何借助法律（或者在没有法律的情况下）获致正当的个案裁判之问题”。②能否实现司法过程的最终目的关键取决于裁判规范的发现。 　　在法律发现即获取正当裁判的问题上，域外学者有着相异甚或相左的看法。进入18世纪，在理性主义精神的驱使下，规范人类生活的政治和法律制度开始重新被评估，一些制度的适宜性问题也被质疑。其中，孟德斯鸠认为，“如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。在源头上牵制了司法与立法、行政权力结盟的企图之后，他又对司法权力的执行者的定位作了说明；“法官服从法律；面对具体的案件，他只许宣告立法者以抽象的形式为此所规定的东西”。“法律是法官可能作出某种判决的唯一的和独一无二的源泉”。③后来这种思想被进一步演绎和畸形化，判决为“法律之严格复印”，而法官则系“宣告法律语言之嘴巴，须严格受法律之效力所拘束，法官系无能力或无意志自行左右自己之生物”。④理性主义精神催生了法律制度法典化的立法活动，法律科学局限在对法律条文、法律的各种准则的理解上。因而，逻辑的、语法的解释成为理解法律条文的唯一工具。利益尊重和价值评价仍然被排除法律的科学之外。 　　③［德］科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第203页。 　　④杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第68页。 　　⑤［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2005年版，第201页。 　　⑥前引⑤，第203页。 　　⑦前引③，第54页。 　　⑧对于实证主义，应该说有三种：法学实证主义，即强调学术创造法律；法律实证主义，即法律就是法；以及法官实证主义，即法是法院的终审判决。 　　⑨《法国民法典》第4条规定：“审判员借口没有法律或法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。” 　　⑩［德］霍恩：《法律科学与法律哲学导论》，罗莉译，法律出版社2005年版，第117页。启蒙运动的自然法体系对18世纪的司法实践与法学以及该时期大规模法典化运动产生了决定性的影响。正是依系于绝对的国家理论和宪法理论的欧洲法典化运动也为摆脱启蒙的自然法的法学基础开了口子。⑤首先来看历史法学。虽说历史法学派将产生法的力量定位在“民族精神”上，排除了立法者对法律制度进行反复干预的可能，但是还有学者对此表示反对，“将民族的法原则或者将‘法的最高原则’吸收到法典化当中这一不断重复的建议和努力有什么结果？什么也没有！法官的睿智和艺术幸运地逃脱了法律公报的油墨”。可是实践证明，“极力鼓吹法官的绝对权威，显然与民主原则和权力分立原则背道而驰”。“近几个世纪以来立法者对法律的影响表明，这种观点并不符合事实”。⑥应该说，理性启蒙意识无论在立法领域抑或司法领域均产生了不同的反响，法官也不再限于根据法律裁断争议和“在法律范围内自由地行使共同体权力”，而是试图挣脱这种束缚去恣意地进行法律创造，只不过这种