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唐律使用及《律疏》体制内外“法例”运作 　　摘　要：　《律疏》在唐代的使用，有可靠的历史记载与文献证实；有关史书上的案例与《律疏》不符，是因有《刑部格》、议请制度与制敕断罪的影响；《律疏》以《刑统》的形式实际行用于宋代；唐代在《律疏》体制内外都有法例。在不同的法例之间，按照其位阶及性质，相互间可以发生取代、依准、类举、比附及补充等关系，以适应社会法律生活的需求。《律疏》的法律环境抑制了“判例”的产生与推广。 　　关键词：　唐代　律疏　法例 　　中图分类号：DF08文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）01-0139-07 　　不时有学友问：看唐代史书中一些案例，并不按《唐律疏义》的规定去处断，唐律在唐代到底用不用？对于这个问题，可以毫不含糊地回答说：《唐律疏义》在唐代是使用的。而且不但在唐代，在宋代也是使用的。笔者还就与法律“使用”有密切联系的法例与“判例”问题谈一点看法。 　　一、唐律的使用问题 　　（一）史书确切地记载《律疏》被引用断案 　　《旧唐书·刑法制》上记载，唐穆宗长庆二年（公元822年），即《律疏》制定公布后的第169年，在处理某人为防卫父亲受伤害而打死对方的案子时，所引用的法律内容是： 　　准律：父为人所殴，子往救，击其人折伤，减凡斗三等，至死者，依常律。 　　这就是今传《唐律疏义》卷第二十三（总第335条）的内容： 　　“诸祖父母、父母为人所殴击，子孙即殴击之，非伤者，勿论；折伤者，减凡斗折伤三等； 　　至死者，依常律。” 　　（二）御史引用《律疏》处置官吏 　　关于唐律在唐朝的引用，唐代最有名的一部判书《龙筋凤髓判》①中有多个案例可证明。《律疏》于永徽四年制定完成颁布全国，《旧唐书·刑法志》特别记载说，“自是断狱者皆引疏分析之”。这句话的确切意思是说，判决刑案的官吏，不但引用律文及其注文，而且还引用新制定的《义疏》部分去作判决的根据。张NFDD9《龙筋凤髓判》的“判书”中就不但有引律与注的案判，也有依“疏”文为据而作的案判。这里以拙著《龙筋凤髓判性质及“引疏分析”考》②一文中所举的一例证明。据判??卷二第71页“少府监二条”之一的案由说，“（少府）监贺敬，盗御茵席三十事，大理断二千五百里，敬不伏”。其“不服”的辩解是“云其物虽部分，未进不得为御物”，即谓其所盗之物，虽由其作过分配处置，但在送给皇帝使用之前，不可列入“御物”的概念之内。如果不进入“御物”的概念，作为普通盗罪，刑罚当然就轻多了。其实，贺敬所盗三十件茵席，正在“御物”的概念之内。疏文说，准备给皇上使用的东西， 　　“皆须监当官，部分拟进者，乃为御物”。③ 　　即物品经有管理权限的职司，做了准备供皇帝使用的分配处置，就成为“御物”。据案由，贺敬自己也承认已作“部分”（此“分”读作fen的第一声），只是未给皇帝实际使用罢了。依疏文，只要做了“部分”，就成为“拟进”之“御物”。疏文中的关键词语“部分拟进”，完全否定了贺敬“未进”不得为御物的辩词。张NFDD9认定大理寺所判成立的法律依据就来自疏文的律义解释。一词千钧，遂成铁案。 　　（三）一些案件之判决与《律疏》不符的原因 　　唐代判案的结果有时不能全凭《律疏》检验，原因是： 　　其一，《刑部格》修正补充《律疏》。唐代的《刑部格》是修正补充《律疏》的高位阶的刑事法规，按《格》对贪赃钱财等的犯罪普遍是一罪二刑制，徒流刑执行时加处杖刑，官吏还可能加“徙边”之刑罚。这是有些案例与《律疏》不一致的重要原因之一。 　　其二，议请案件只有处置程序上的规定，法律上无一定免死或一定依法处断的拘束力。能否免死最后由皇帝根据集议情况决定。犯者合乎“议请”的资格，以及是否属“十恶”的性质，并非是决定其死活的铁定条件，实际常常是由犯者与皇帝及当权势力集团的利害关系所决定的。 　　其三，制敕断案的案件皇帝可以依法，也可以合法地不依法。《断狱律》卷第三十（总第486条）疏文中有授权性的规定说： 　　“事有时宜，故人主权断制敕，量情处分。” 　　这是法律赋予皇帝可以以个人意志越过法律判案的权力。两唐书上记载的案例大多属高官显贵的案例，且系常由皇帝做主的制敕断罪及对议请的裁定，其中有与《律疏》不符的处置就是必然。 　　其四，史载之案例要依当时在行的法律法典去检验。以刑律来说，在各朝律典颁布前，都承用前朝律典及编修格敕来解决法律的需要。各历史阶段的法律都有内容的变异，案例是否符合法典，作检验的法律超前与滞后，都可能不相符合。如贞观二年李世民下令废除在行的“奴告主谋逆”的法例，认为“此极弊法，特须禁断”，并决定“自今奴告主者，不须受，尽令斩决”。④《贞观政要》的记载没有交代太宗的这个决定，到底是直接修改了法律，还是形成了《格》条。但是从今传的永徽《律疏》看，李世民的此项命令根