评“红河红”案中判断商标近似混淆可能性标准.docVIP

评“红河红”案中判断商标近似混淆可能性标准 　　摘 要：司法实践中，由于部分法官没有正确认识和掌握混淆可能性的内涵，导致出现红河红案件耗时逾5年才最终结案。混淆可能性是判断商标近似的重要标准，笔者建议从个案原则、以相关公众的一般注意力为标准、衡平原则等方面来认定，才更为科学。 　　关键词：红河红商标案；商标近似；混淆可能性 　　红河红商标案从2004年3月原告起诉，到上诉至广东高院，再到最高院2009年4月份作出再审判决，耗时逾5年。各级法院查明的事实基本相同，判决结果却是大相径庭，从一审、二审判决赔偿1000万元，到再审判决赔偿2万元，差距之大，引起了理论界和实务界的轰动。本案的争议焦点即云南红河光明股份有限公司（以下简称云南红河公司）使用的红河红商标是否侵犯了济南红河饮料制剂经营部（以下简称济南红河经营部）红河注册商标的专用权。???文就此争议焦点谈一点自己的想法，以期能抛砖引玉。 　　一、案情回顾 　　大兴安岭北奇神保健品有限公司1997年被核准注册了红河文字商标，核准使用商品为第32类的啤酒、饮料制剂。2000年，商标局核准该注册商标转让给济南红河经营部。2002年3月济南红河经营部与山东泰和公司签订商标使用许可合同，许可山东泰和公司在全国独家使用红河啤酒商标。云南红河公司经营范围包括啤酒、酒、饮料、矿泉水、饲料等。2001年7月，该公司向商标局申请注册红河红商标。2002年8月商标局对红河红商标予以初步审定（后商标局于2006年裁定红河红商标在啤酒商品上的注册申请不予核准）。2004年3月山东泰和世纪投资有限公司、济南红河经营部向广东省佛山中院起诉称，云南红河公司生产的红河红啤酒，侵犯其红河注册商标专用权，请求法院判令云南红河公司赔偿经济损失1000万元。 　　佛山中院经审理后认为，二者构成近似商标，云南红河公司在其产品瓶贴及外包装上均将红河红字样放大突出使用，足以误导公众，使相关公众对红河红啤酒的来源产生误认，云南红河公司使用红河红商标的行为侵犯了济南红河经营部的红河注册商标专用权。云南红河公司不服佛山中院的一审判决，向广东高院提起上诉。广东高法院审理后判决驳回上诉，维持原判。云南红河公司不服广东高院的上诉判决，向最高法院申请再审。最高法院审理后认为，两者不构成近似商标，云南红河公司使用红河红商标的行为未侵犯济南红河经营部的红河注册商标专用权。 　　最高法院认为，云南红河公司使用红河红商标的行为是否侵犯红河注册商标专用权，需要判断二者是否构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标。具体而言，红河红商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与红河商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别红河红啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，鉴此，综合考虑红河红商标与红河注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，最高法院最终认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用红河红商标的行为未侵犯被申请人的红河注册商标专用权。① 　　笔者同意最高法院的看法，判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。 　　二、混淆可能性的界定及认定 　　笔者认为，之所以一、二审法院的判决大相径庭，主要是各级法院法官在判断商标近似时掌握、运用混淆可能性标准不同所导致的。 　　（一）混淆可能性在我国现行《商标法》中的界定 　　商标法上的混淆，是指已经或可能对商品或服务的来源及有关方面发生误认。混淆包括现实混淆和可能混淆。现实混淆即购买者客观上已经发生了误认误购的事实，可能混淆则不要求已经产生混淆的事实，而是足以发生混淆即可。商标法上的混淆，只要求存在混淆的可能性而不一定要求有混淆的事实。②在判断混淆乃至商标权侵权中，是否存在混淆可能性是最重要的标准。 　　《商标法》第五十二条第一项规定：有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的。我国的司法解释对此进行了补充性规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。从文义上分析，我国商标侵权行为的构成要件为：第一，未经商标注册人许可；第二，在相同或类似商品上使用相同或近似商标。显然，此项规定并未以混淆可能性为要件。红河红案中，一、二审法官正是基于这样的理解认