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重罪案件刑事和解与刑法基本原则价值冲突及融合 　　[作者简介]李翔，华东政法大学副教授，法学博士。 　　摘要：刑事和解概念虽从国外产生，但它和中国传统文化背景以及和谐社会理念吻合，它融合了人文关怀和道德情感因素，符合以人为本、和谐有序的现代刑事司法理念和现实需要，重罪案件刑事和解虽然与刑法基本原则存在冲突，但更存在价值取向上的契合。重罪案件在司法实践中和解不仅应当而且可能。 　　关键词：重罪案件 刑事和解 价值冲突 　　中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1673-8330（2013）05-0101-09 　　新《刑事诉讼法》颁布实施后，普通轻微刑事案件①和解程序已纳入法制轨道，然而，刑事和解的理论和实践并未止步于此，刑事和解的适用范围有进一步向重罪方向发展的趋势。就一般意义而言，重罪案件②涉及更为重要的刑法法益，对当事人权利义务的影响甚巨。重罪刑事和解对传统刑法原则的冲击更大，理论争议更为激烈，也更易引发社会的广泛关注。但重罪刑事和解同样暗含更为巨大的实践价值，重罪案件中受害人受到的伤害更大，其精神和物质补偿的需要更为强烈。重罪案件可能激发更加深刻的矛盾和对立，需要多元的渠道去化解和疏通，简单的报应虽然可满足“一时之快”，但案件背后社会更深层次的问题和矛盾却往往被压抑和忽视。而重罪刑事和解过程中“犯罪人的真诚悔过”以及“受害人的自愿谅解”正是化解这些矛盾的良方。因此，尽管阻力重重，但重罪刑事和解的理论和实践不应因此停滞不前，而是应当冲破传统认识的误区。虽然从表面上看，较之普通轻微案件刑事和解，重罪刑事和解对刑法基本原则的背离似乎更远，但笔者认为，在“和解”的维度内，重罪刑事和解依然没有脱离刑法基本原则的轨道，在“可能存在”的冲突表象下，存在二者实质价值归趋的暗合与统一。 　　一、与罪刑法定原则可能存在冲突 　　关于罪刑法定原则，目前给出的基本含义一般为：认定行为人的行为是否构成犯罪、构成什么样的犯罪，以及应承担什么样的刑事责任并给予什么样的刑罚处罚，必须以刑法的明文规定为前提，即法无明文规定不为罪，法无明??规定不处罚。③同时 ，在量刑时还要考虑是否具有法定或酌定的量刑情节。对于这一原则，贝卡利亚曾有过一段经典的阐述：只有法律才能为犯罪规定刑罚。只有代表根据社会契约而联合起来的整个社会的立法者才拥有这一权威。任何司法官员都不能自命公正地对该社会的另一成员科以刑罚。超越法律限度的刑罚就不再是一种正义的刑罚。④ 　　罪刑法定原则在刑法中处于基本原则地位，并得到后世的广泛认同。但我国直至1997年的刑法才正式确立了罪刑法定原则。《刑法》第3条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”根据这一刑法基本原则，又可衍生出罪刑法定原则的两大基本要素：其一，强调罪的明确性；其二，强调刑罚的确定性。贝卡利亚认为，正是刑罚的必定性而不是严酷性才是对于犯罪最强有力的约束力量。它“比联系着一线不受处罚希望的可怕刑罚所造成的恐惧更令人印象深刻。因为，即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸”。⑤而根据费尔巴哈的心理强制说，每个人生来都是趋利避害的，在做每个行为之前，都会对所得到的利益做一个权衡与取舍，这就要求建立痛苦与犯罪之间不可分的确信，使得禁止犯罪行为一方的威慑力超过实行犯罪行为所能得到的利益，这样，刑法的预防犯罪功能才能得到实现。⑥ 　　除了确定犯罪与刑罚的联系以达到对犯罪人心理上的约束外，罪刑法定原则的另一重要功能就是防止司法擅断，将犯罪和刑罚通过立法方式固定化、规则化。正如洛克所言：“制定的、固定的 、大家了解的，经一般人同意采纳和准许的法律，才是是非善恶的尺度。”⑦确定一个人是否犯罪、受何种处罚，是与公民最重要的人身自由权息息相关的，作为处于弱势地位的普通公民，是无法与强势的国家公权力抗衡的，唯有树立法律在这一领域的绝对权威地位，最大限度地排除个人意志干涉，才能做到对国家公权的制约、对国民各项基本权利的保障和对法官任意刑罚权的限制。因此可以说，是权利分立和社会契约论等民主思想为罪刑法定原则的实现奠定了政治理论基础。“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了，因为人们将要害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行法律。如果司法权不同立法权和行政权分立，自由也就不复存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权同行政权合而为一，法官便将握有压迫者的力量”。⑧根据孟德斯鸠的制衡原理，倘若由仲裁者自主决定何为犯罪（即立法权与司法权的合一行使），而不是由立法者独立制定的法律来确定何为犯罪，很容易造成暴虐的制法与执法，同一方既作为立法者又作为执法者，他们之间缺少了应有的监督