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论非WTO协定在WTO争端解决机制中适用 　　[摘 要] WTO争端解决机构（DSB）能适用WTO涵盖协定（WTO Covered Agreements）解决国际贸易争端，是毋庸置疑的。但是，对于非WTO协定能否适用于WTO争端解决机制的疑问，却形成了截然不同的两种学说：“并入说”和“自足说”。在此基础上，笔者提出更符合WTO争端解决机制现实的“折中说”，以促进该机制的健康发展。 　　[关键词] 并入说；自足说；折中说 　　【中图分类号】 D996 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2013）12-019-1 　　作为WTO对GATT1994最重要的发展成果，WTO争端解决机制是当前国际贸易领域最具影响力的争端解决体系。自该机制建立以来，学者们对其运行中的法律适用问题的探讨，未曾停息过。特别是，关于“非WTO协定能否成为争端解决机构适用的法律”的争论，更是针锋相对，形成了“并入说”与“自足说”。然而，笔者以为，在当前的WTO争端解决机制发展情势下，秉持“折中说”能够在维持WTO法理根基的同时，也能适应复杂多变的现实问题，即“折中说”更符合WTO的法理和实践需要。 　　一、“并入说”：非WTO协定可成为争端解决机制的法律渊源 　　持“并入说”的学者认为，WTO涵盖协定不能满足专家组和上诉机构审理案件，特别是面对特殊问题时的需要。狭义角度而言，WTO法是一系列为各成员方所接受的国际贸易协定，它们规范着成员方的相关权利与义务。从广义角度来看，WTO法由两部分构成：一部分是WTO涵盖协定，是WTO首要的法律渊源；另一部分是非WTO国际法，在争端解决程序中得以适用。” “并入说”的主要依据有： 　　（一）规则依据。1.DSU第3.2条规定：“DSB依据解释国际公法的习惯规则澄清WTO涵盖协定中的现有规定。”对于何谓“解释国际公法的习惯规则”，上诉机构援引了《维也纳条约法公约》第31条和32条规定的条约解释规则；2.DSU第7.2条规定：“专家组应处理争端各方引用的任何WTO涵盖协定或协定的有关规定。”有学者据此认为：根据该款，争端各方既可以引用WTO涵盖协定，也可以引用其他非WTO协定。 　　（二）实践（先例）分析。在美国海龟海虾案中，上诉机构面临如何解释GATT1994第20条（g）款中“可用竭的???然资源”的范围时，参阅了包括《联合国宪章》、《海洋法公约》、《生物多样化公约》等一系列非WTO协定，最终确定海龟属于“可用竭自然资源”。基于此，有学者认为“上诉机构在处理有关环境贸易措施案件时有可能适用非WTO协定”。经过调查，专家组认为，双边协定虽没有被写入其职权范围，但是它是依据GATT第28条谈判而成的，因此在裁决欧共体与巴西在WTO框架下权利义务关系的范围内应适用该协定。 　　二、“自足说”：争端解决机构只能适用WTO涵盖协定 　　前已述及，DSU第3.2条规定，争端解决机构在解释某个WTO涵盖协定的具体条款的含义以及具体解释贸易争端解决机构运行程序时，非WTO协定确实可以适用。然而，一旦将这种有限情况下的适用扩展到认为非WTO协定可以作为裁决各方争议的实体法律，必然会引起坚持“自足说”的学者的反对。 　　（一）规则依据。1.DSU第3.1条规定：“各成员方重申信守基于GATT1947第22条和第23条所应用的解决争端的原则和方法。”基于此，对于WTO各协定未明确规定或援引其他国际法渊源的，WTO争端解决机构应遵循GATT1947的“自足性”法律体系实践；2.对于持“并入说”学者援用DSU3.2条中 “DSB依据解释国际公法的习惯规则澄清WTO涵盖协定中的现有规定”的规定，持“自足说”的学者提出，讨论法律适用问题时，应该对讨论的范围进行界定，即区分法律解释问题与法律适用问题，区分作为解决实体权利义务的法律适用与指导争端解决机构运行的程序方面的法律适用问题。换而言之，非WTO协定只能在争端解决机构解释和澄清WTO涵盖协定条款的具体含义时才有可能得以适用；3.从DSU第7条中所规定专家组的职权范围“（专家组）按照争端各方援引的WTO涵盖协定的有关规定，审查争端方在设立专家组申请书中提交给DSB的事项”来看，专家组审理争端的法律依据只可能是争端方援引的WTO涵盖协定。综上所述，持“自足说”的学者认为WTO法是建立在相关成员方明确达成的协定基础上的、自给自足的法律体系，成员方只承担有限的义务。 　　（二）实践分析。对于持“并入说”学者援引的美国海龟海虾案，有学者指出，这只能证明，与WTO涵盖协定解释有关时才可能引用相关的非WTO协定。但是，迄今为止，这些参照更多的是用来回答与争端解决相关的程序问题，而不是有关成员方在WTO涵盖协定中实体上的权利和义务关系问题。”由此可见，作为非WTO协定的油