人大民专业课笔记.docVIP

人大民诉专业课笔记 保证的方式： 1.一般保证：保证人享有先诉抗辩权保证方式。 2.通常保证 《现在开庭》乔光良 人类自由的历史基本上就是程序保障的历史 二十一世纪是一个程序的世纪。 一、纠纷与日常生活，(英美法官为何戴假发) 二、纠纷、法律宗教《法律与革命》 第一章民事纠纷解决机制 第一节民事纠纷解决机制概述 一、何为民事纠纷： 又叫民事冲突，民事争论，是法律纠纷和社会纠纷的一种，它是一种私法纠纷。 1.定义：是指平等主体之间发生的民事权利，义务或民事责任为内容的法律纠纷。 2.构成要素：(1)存在平等主体—即民事主体，不存在领导与被领导的关系 (2)是有关民事权利，义务或民事责任而发生的纠纷。 3.特点：(1)纠纷主体之间是平等的。 (2)纠纷内容是有关民事权利义务或民事责任的争议，这一点有别于行政，刑事纠纷。 (3)民事纠纷具有可处分性。是司法自治在民诉法中的体现 (二)民事纠纷解决机制的概念和分类：(与行政刑事诉讼不同)即在解决民事诉讼时可以放弃自己的权利。 机制：机理，制度 1.定义：简称纠纷机制。是指绞解、清除民事纠纷的方法和制度 方法多种多样。分合解，调解，保证民事诉讼。 2.分类： 有的学者(1)纠纷主体通过协商自己解决纠纷 (2)通过第三人解决：调解，仲裁，诉讼 (1)按会意解决纠纷：包括合解，调解 (2)按决策解决纠纷：包括仲裁，诉讼。仲裁裁决的强制力可申请(民间组织)法院执行。即不能不执行仲裁决定。 我国学者的分类：(1)自力救济：纠纷主体通过自己的力量解决纠纷，有时又称为私力救济包括合解。 (2)公力救济：产生于国家产生之后，利用国家公权力解决纠纷，在解决民事纠纷的领域主要指民事诉讼，所以民事诉讼法是公法。 (3)社会救济：处于自力与公力之间，是利用社会的力量解决纠纷，通过第三人(一定是民间组织)解决纠纷，典型形态是调解和仲裁。 民事纠纷一般采用自愿选择救济方法的方式，法律中有明确规定的除外。 这三种救济构成民事体系。只有经过法律程序，才能利于他人生命，且审判是监督法，所以民事内诉法处于正统地位。 第二节自力救济和社会救济 一、自力救济 1.定义： 2.现代社会自力救济的种类；主要是和解 和解:纠纷主体自己解决纠纷，在进程中无举三者主要讲谈纠纷和解通常又称为交涉，指纠纷主体的协商解决问题。 3.和解的主要特点：(将之与仲裁，诉讼相比)： (1)是纠纷主体之间利用自己的力量解决纠纷，因此具有最。 (2)在和解过程中其结果的达成不受严格的规范的制约。(德、伦理、法律) 和解的过程相当于达成契约的过程。(当双方和解产生冲突，可否对和解协议本身提起讼诉不能。 优点：(1)和解不伤和气。(2)和解达成有利于较完满地解决 因为双方自觉遵守协议。 缺点：(1)若一方不履行和解协议，无强制力保证。 (2)由于和解是权利一方的妥协，所以权利人的权利得不到充分的实现。 (3)和解不受严格的社会，法律规范制约，这种和解往往是违背社会的统一规范。 但若和解牵涉到第三人利益。则合解要遵守社会公共利益。不能侵犯第三人利益。 现代法律社会对合解有起码的要求： (1)合法原则。(2)遵守公平与自治的原则，双方平等，一方不得对另一方实施强制力。自治：当事人的意思要在和解中充分体现 二、社会救济 (一)调解：由第三人主持纠纷的解决。该第三人可能是社会组织，也可能是单个的第三人。 也是不伤和气的。“晓之以理，动之以情”。西方人往往认为调解是“东方经验”一种拍案的作法法，调解在东方社会中运用得较多，人们也喜欢用这种方式解决纠纷。在调解中，第三人不仅为依靠当地风俗习惯，伦理法律对主体进行说服。 1.种类：在中国古代分为：官府调解(行政机关的调)和民间调解（乡长，族长，保长调解) 现有调解分三类： (1)人民调解：村民委员会，居民委员会中没有人民调解 民间纠纷：在基层社会，人民之间发生的危害较小纠纷得使用强制力，所达成的协议也不具有国家法靠双方自觉履行，若一方不履行，调解机关诉讼。当事人可经调解后再提起诉讼(此称为公民的诉讼) (2)行政机关的调解：行政机关拥有国家的强制力，但在调解中这是调解的特点。调解工作是往往因附带的(因调解的是民事纠纷)事实上若使用强制力，则属于公力救济。 (3)其它社会组织的调解，即使是法院的调解也不能运用强制力。但在我国法院结案的方式有：判决，所以在我国，法院调解属诉讼的一种。 2.特征： (1)调解与和解相比，第三者主体解决纠纷，并且第三者处于中立 (2)调解协议体现了纠纷主体的合意性。调解是否继续。体观其合意性 (3)具有非严格的规范性：调解不受严格的法律规范的制约。 ①程序性规范：不需要像诉诉讼一样严格遵守程序。 ②性规范：针对调解的内容。 3.优点及缺点： (1)优越:①充分体现了社会主体自己解决纠份的能力，