试论法律解释的基本特性二.docVIP

试论法律解释的基本特性（二）　　(二)法律解释的填补功能与造法性　　法官造法乃是法律解释创造性的自然延伸，也可以说是法律解释的一部分(在许多国家常常归入法律解释之中)。与宣告法律的权力相伴随，在法律出现空白之际，且在法官义务的限度之内，法官即有制定法律的权力。立法不可能预见到所有的适用细节，需要法官审时度势地进行填补。正如庞德教授所说，“立法者即使制定出关于新问题的法规，如他的预见性延伸到问题的每个细节或者说他所能做到的远远超过提供的宽阔范围，那是十分罕见的。所以即使在制定法的领域，法律体系中的传统因素仍扮演重要的角色，我们必须依赖于传统的因素去填补立法的空白，并阐释和发展由立法引入的原则”。法官根据时代提供的各种素材(如法律素材、政策导向、社会习惯)，“通过具体的案件检验法律原理、规则及标准的过程，观察它们实际运作，并依据种种诉因缘由经过逐渐发现如何适用它们并借助它们以主持公道，创造实际上的法律”。　　即便美国前总统西奥多·罗斯福，亦曾深有感触地对法官造法说出了如下一段名言：“首要的造法者……也许是、且常常是法官们，因为他们坐在权力的终端席位上。每当解释合同、财产、固有权利、法律的正当程序和自由，他们必然在法律之中加注社会哲学;并且由于这种解释是根本性的，他们为所有的造法提供了方向。法院对经济和社会问题的判决取决于其经济和社会哲学;并且就二十世纪我们人民的和平进步而言，我们应主要归功于怀有二十世纪经济和社会哲学而不是万古不易哲学的那些法官们，而这本身恰恰是基本经济条件的产物。”　　从世界范围看，不仅英美普通法自始都是如此，从18世纪使法官成为自动售货机的尝试失败后，这种理论同样为大陆法系国家的司法所接受，使大陆法系法学家摒弃法官仅是立法的口舌的观念，承认法官在解释法律上的创造性的裁量权。[xxviii]裁量权本身就具有创造性的固有含义。正如波斯纳所说，“司法裁量权概念是一块空地或一个黑箱，当规则不够时，裁量权并不是解决如何判决案件问题的办法，而只是这个问题的名字。无论你把裁量权想像得多好，裁量权都会令法律职业界不安。”　　(三)司法造法与立法的不同　　前文曾说过法律解释具有立法性，但司法造法与立法是否能够划等号?也即，法官行使的创造性权力是否为立法权?西方国家的学者和法官是有不同说法的。有人认为此时法官为立法者，而有人认为仅仅是造法者(lawmaker)而不是立法者(legislators)。当然，法官自有自己的说法。难怪有的学者指出：“奇怪的是，在什么也不能发现，而由法院自己创造法律的地方，法院却常常称之为法律发现。法院不愿意承认自己的立法。在学术界和司法界存在这样一种倾向，即将法院在漏洞领域的这种行为称为是介于纯粹的法律适用(法律认知)与纯粹的法律创造之间的中间阶段，或者称其为‘客观’解释，从而在概念上排除它所具有的决断和立法的特征。”　　立法和法官造法是不同的。就司法而言，它具有下列特征：(1)它与案件和争议联系在一起，因而与“当事人”有关。(2)法官不偏不倚。(3)无起诉即无审判。与立法程序和行政程序不同，法院不能依职权自行启动司法程序，必须由原告启动。这些基本属性使司法程序与政治程序截然不同，也是司法程序的底线，而且，还是司法程序高度的权威性和独特性的力量所在。如果行政管理者或者立法者就其管辖的事项介入党派利益，代表某些人或集团并偏向于他们，不听取利害关系方的意见，或者未经利害关系方的申请而启动程序，往往也不被视为滥用权力。当然，当今的趋势是使立法程序和行政程序“司法化”，如引入听取利害关系方的意见的程序，通过制定权利法案、立法机关和行政机关程序规则等制度而保护少数人利益不受立法机关或者行政机关的侵害，等等。　　法院在审理案件中创造性地弥补法律漏洞，其程序和性质乃是基于有争议双方当事人的案件，而不是对抽象的事实制定的一般性规则。因此，在性质上与立法机关的立法截然不同。只是从其创设本来不存在的规则，或者在其作为同类案件的先例时，才具有看起来像立法的属性。至于有些国家的最高法院可以制定抽象性的规则，如加拿大、印度、瑞典、芬兰、美国若干州的最高法院可以制定程序规则，我国最高人民法院可以制定抽象性的司法解释，这些职能倒是准立法职能。　　霍姆斯曾有“法官即空隙立法者”的论断，而有人认为这种论断恰如瑞士民法典第1条第1款那样对法官造法的规定，即“如果不能从法律条文引出规则，法官应按照自己作为立法者会颁布的规则来决定案件。”但波斯纳法官对此持不同意见，他在以下论述中指出了法官造法与立法机关立法的区别：　　“将法官视为空隙立法者，这既没有启发作用，而且从现实的立法过程来看，也易令人误解。它似乎表示法官与真正立法者之间的唯一区别只在于前者要填补后者留下的空白。如果真的接受这种比较(无疑瑞士法典的立法者并无这种意图)，法官就应自由地从