论传统民事诉讼“经”“权”之道.docVIP

论传统民事诉讼“经”“权”之道 　　【摘要】我国传统民事诉讼具有“经”“权”之道的特征，此特征一方面可从依法裁断与调解并存的解决方式中得到反映；另一方面还体现在以情理法作为多元决讼的标准这一点上。文章从依法裁断、调解以及情理法多元决讼标准等方面进行论述，分析我国传统民事诉讼中体现出的“经”“权”之道。 　　【关键词】经 权 情理法 民事诉讼 　　我国传统民事诉讼文化运行机制的精髓是“既重经、更重权”。在此，“经”是礼义、是原则，包括法律原则；“权”是变通、是灵活。每当“刑名有不可威之时”，高明的司法官便“济之以权”。这种善于“经”“权”之道的风格在我国传统民事诉讼领域演绎得淋漓尽致，“经”“权”之道成为传统民法在诉讼领域里的一大特征。 　　“经”道：依法裁断 　　解决民事纠纷的方式主要有两种：依法裁断和调解。两者之间，一般认为调解作用甚大，官府几乎不过问民事，民事纠纷通常是由民间自行解决；或者认为即便官府受理民事案件，但大多是凭己意行事，或者只是居间调解，而不是依据律例进行判决。基于此种认识的结论是，调解在解决民事纠纷中起着重大作用，而依法裁断用之甚少、作用甚微。但笔者认为这一结论有失偏颇。 　　据黄宗智先生对革命前华北地区沙井、寺北柴、侯家营这三个村庄的纠纷和诉讼进行统计的结果，在41个民事纠纷中，19件通过民间调解解决，18件通过法律诉讼解决，这体现了官府在解决民事纠纷中所起的作用。黄宗智的另一总结能为我们理解这个问题提供有益的启示，他认为在巴县、宝坻、淡新档案所记载的221件经过庭审的案子中，有170件（占77%）皆经由知县依据大清律例，对当事双方中的一方或另一方作出明确的胜负判决；那些“无人胜诉”的案子也大多依据律例作了判决，33件中占了22件，可以看出，所有案件中有87%都是明确通过法律加以解决的。从上述分析数据中，我们对民事诉讼依法裁断的解决方式或许有新的认识。当然基于史料的非完整性，后人很难对民事诉讼依法裁断和调解这两种解决方式的比例作精确统计，因此，武断判定处理民事纠纷主要是依法裁断方式还是调解方式都是不合适的。比较折衷的意见是应着重注意到依法裁断和调解这两种方式并存的事实，尤其是依法裁断。 　　传统观点强调调解在处理民事纠纷中所占份量要重于官方作用，基于两种认识偏差。一方面民间调解在解决民事纠纷时所起的重大作用影响人们对官方处理民事纠纷力量的认识；另一方面，由于讲究“权变”之术的官府在受理民事诉讼后，为平息已起的争讼通常会作一番调解的努力，这种诉讼内的调解在解决民事诉讼时亦有着不可替代的地位，因而影响到人们对民事诉讼依法裁断方式的认识。笔者认为，我们既应该体会到调解的重要地位，又不能盲目夸大调解的影响。在恰当地把握调解份量的同时，亦应充分把握官方依法裁断为处理民事纠纷所做过的努力、所起到的作用、所具备的力量及其独特地位。由此，在我国传统社会民事诉讼的解决方式中，我们应关注到“经”即依法裁断这一易被忽视的事实。 　　“权”道：调解 　　我国古代官方在用“经”即运用法律手段解决民事诉讼的同时，也注重用“权变之术”，即调解方式来处理民事诉讼。尽管民事纠纷与诉讼的频繁发生打破了“无讼”理想，但是官方从来没有放松过实现这种理想的努力。当民事诉讼现实地出现时，无讼的理想便化为息讼的努力，而调解则成为实现息讼、无讼目标的重要手段，成为传统中国行之有效的一项司法制度和审判原则。 　　早在西周的铜器铭文中，已有调解的记载。秦汉以降，司法官多奉行调解息讼的原则。至两宋，随着民事诉讼的增多，调解呈现制度化的趋势。明清时期，调解已臻于完备阶段，并为统治者所倡导。例如，在康熙《圣谕十六条》中，将“和乡党以息争讼”与“职保甲以弭盗贼”并重。无疑，皇帝以最高的绝对权威肯定调处息讼的合法性，州县官府对民事诉讼的调处由此具有了法律效力。 　　在实践中，虽然国家法律并没有规定调处息讼是必经程序，但地方官府处理民事诉讼时的确将调解手段置于优先考虑的地位。汪辉祖《佐治药言》论息讼：“词讼之应审者十无四五……间有准理后亲邻调处吁清息销者，两造既归辑睦，官府当予矜全，可息便息。”为了不使民间纠纷变成不安定的因素，州县审理始终将调处息讼作为首要考虑。另外，国家政权考察官吏政绩的重要标准就是讼清狱结，而不稽拖累，这种考核标准自然也促使地方官把调处息讼原则作为自己出治为政的追求。 　　国家基于“无讼”的价值理想而对于调处息讼的大力倡导，以及调处息讼行之有效的实践效果，使得调处息讼成为地方官员审理民事案件时自然的出发点，成为他们内心政治理想的体验。而传统我国处理民事诉讼时善于权变的风格从调解这一方式中亦得到体现。也就是说，由州县官主持和参与的调处息讼构成了传统中国实际司法审判生活的重要画面，对于这种习以为常的法庭调处，当时的法律却没有规定它的程序，以致在审判